Direito Administrativo

Direito Administrativo – Hely Lopes Meirelles
Introdução
Trata-se de uma compilação com a finalidade de facilitar o estudo da
matéria, extraída do livro DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, de Hely Lopes
Meirelles, atualizada em sua 18ª edição por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo
e José Emmanuel Burle Filho.
Este resumo serve para os estudantes em geral, tanto aqueles que são
acadêmicos quanto aqueles que estão à procura de conhecimentos suficientes para a aprovação
em concursos.
1. Administração Pública
O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do
ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário; sob
o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior
de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial
soberana; na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno
(art. 14, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público
como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a
teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.
O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo,
Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base
física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto
de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado
independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de
organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas
decisões inclusive pela força, se necessário. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta através
dos denominados Poderes de Estado.
Os Poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje
adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o judiciário, independentes e
harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º).
A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à
divisão política do território nacional, a estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo
de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. Após as disposições
constitucionais que moldam a organização política do Estado soberano, surgem, através da
legislação complementar e ordinária, e organização administrativa das entidades estatais, de suas
autarquias e entidades paraestatais instituídas para a execução desconcentrada e descentralizada
de serviços públicos e outras atividades de interesse coletivo, objeto do Direito Administrativo e
das modernas técnicas de administração.
No Estado Federal, que é o que nos interessa, a organização política era
dual, abrangendo unicamente a União (detentora da Soberania) e os Estados-membros ou
Províncias (com autonomia política, além da administrativa e financeira). Agora, a nossa
Federação compreende a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, que
também são entidades estatais, com autonomia política reconhecida pela Constituição da
República (art. 18), embora em menor grau que a dos Estados-membros (art. 25).
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Na nossa Federação, portanto, as entidades estatais, ou seja, entidades com
autonomia política (além da administrativa e financeira), são unicamente a União, os Estadosmembros,
os Municípios e o Distrito Federal. As demais pessoas jurídicas instituídas ou
autorizadas a se constituírem por lei ou são autarquias, ou são fundações, ou são entidades
paraestatais. Esse conjunto de entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais constitui
a Administração Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração centralizada e
a descentralizada, atualmente denominada direta e indireta.
Após a organização soberana do Estado, com a instituição constitucional
dos três Poderes que compõem o Governo, e a divisão política do território nacional, segue-se a
organização da Administração, ou seja, a estruturação legal das entidades e órgãos que irão
desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa organização faz-se
normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a
criação de cargos nem aumenta a despesa pública.
O Direito Administrativo impõe as regras jurídicas de organização e
funcionamento do complexo estatal; as técnicas de administração indicam os instrumentos e a
conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração.
Impõe-se, pois, estabelecermos o confronto entre Governo e Administração
e, a seguir, examinarmos seus órgãos e agentes para, após, estudarmos a atividade administrativa
em toda a sua extensão e efeitos.
Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes
confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.
Governo, em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos
constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido
operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica
com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses
Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua
expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção
da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelos menos, de
autonomia política na condução dos negócios públicos.
Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos
instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das
funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho
perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em
beneficio da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do
Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior
ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os
chamados atos administrativos.
O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e
das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de
decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).
Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento
despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de
seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em
estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais.
Entidades estatais são pessoas jurídicas de Direito Público que integram a
estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União,
os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana; as demais
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entidades estatais tem apenas autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de
soberania, que é privativa da Nação e própria da Federação.
Entidades autárquicas são pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza
meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou
serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma
estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem
desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas
pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle
finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes.
Entidades fundacionais são, pela nova orientação da Constituição da
República de 1988, pessoas jurídicas de Direito Público, assemelhadas às autarquias, como já
decidiu o Supremo Tribunal Federal. São criadas por lei especifica com as atribuições que lhes
forem conferidas no ato de sua instituição.
Entidades paraestatais são pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação
é autorizada por lei especifica para a realização de obras, serviços ou atividades de interesse
coletivo. São espécies de entidades paraestatais as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros). As entidades paraestatais
são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patrimônio próprio e operam em regime da
iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando vinculadas (não subordinadas) a
determinado órgão da entidade estatal a que pertencem, o qual supervisiona e controla seu
desempenho estatutário, sem interferir diretamente na sua administração.
Órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho
de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertencem. São unidades de ação com atribuições especificas na organização estatal. Cada órgão,
como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções,
cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou
retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a
vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares não acarreta a extinção do órgão.
Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas
como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair
obrigações para a consecução de seus fins institucionais. Por isso mesmo, os órgãos não têm
personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes, mas na
área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam a vontade da
entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes
(pessoas físicas).
Embora despersonalizados, os órgãos mantém relações funcionais entre si e
com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou
regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter
prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa ate
mesmo por mandado de segurança.
Quando o agente ultrapassa a competência do órgão surge a sua
responsabilidade pessoal perante a entidade, como também, quando esta desconsidera direitos do
titular do órgão, pode ser compelida judicialmente a respeitá-los. Há, pois, que distinguir a
atuação funcional do agente, sempre imputável à Administração, da atuação pessoal do agente
além da sua competência funcional ou contra a Administração na defesa de direitos individuais de
servidor público: aquela deflui de relações orgânicas; esta resulta de relações de serviço.
Vejamos a Classificação dos órgãos públicos. Como as atividades
governamentais e administrativas são múltiplas e variadas, os órgãos que irão realizá-las se
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apresentam diferençados na escala estatal, multiformes na sua estrutura e diversificados nas suas
atribuições e funcionamento, procurando adaptar-se às especializadas funções que lhes são
atribuídas. Dai a presença de órgãos legislativos, executivos e judiciários; de órgãos de direção,
deliberação, planejamento, assessoramento e execução; de órgãos superiores e inferiores; de
órgãos centrais, regionais e locais; de órgãos administrativos, jurídicos e técnicos; de órgãos
normativos e fiscalizadores; de órgão simples e compostos; de órgãos singulares e colegiados, e
tantos outros.
Muitas classificações tem sido elaboradas para os órgãos públicos, na sua
maioria sem interesse prático, pelo quê nos permitimos omiti-las, para grupá-los apenas quanto à
sua posição estatal, estrutura e atuação funcional, porque essas divisões revelam as características
próprias de cada categoria e facilitam a compreensão de seu funcionamento, suas prerrogativas e
seu relacionamento interno e externo.
Quanto à posição estatal, ou seja, relativamente à posição ocupada pelos
órgãos na escala governamental ou administrativa, eles se classificam em: independentes,
autônomos, superiores e subalternos.
Órgãos independentes são os originários da Constituição e representativos
dos Poderes de Estado – Legislativo, Executivo e Judiciário – colocados no ápice da pirâmide
governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles
constitucionais de um Poder pelo outro. Por isso, são também chamados órgãos primários do
Estado.
Nessa categoria encontram-se as Corporações Legislativas (Congresso
Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembléias Legislativas, Câmaras de
Vereadores), as Chefias de Executivo (Presidência da República, Governadorias dos Estados e do
Distrito Federal, Prefeituras Municipais), os Tribunais juizes e os juizes singulares (Supremo
Tribunal Federal, Tribunais Superiores Federais, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de
Justiça e de Alçada dos Estados-membros, Tribunais do Júri e Varas das Justiças Comum e
Especial). De se incluir, ainda, nesta classe o Ministério Público federal e estadual e os Tribunais
de Contas da União, dos Estados-membros e Municípios, os quais são órgãos funcionalmente
independentes e seus membros integram a categoria dos agentes políticos, inconfundíveis com os
servidores das respectivas instituições.
Órgãos autônomos são os localizados na cúpula da Administração,
imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Têm
ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos,
com funções precipuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que
constituem sua área de competência. Participam das decisões governamentais e executam com
autonomia as suas funções específicas, mas segundo diretrizes dos órgãos independentes, que
expressam as opções políticas do Governo.
São órgãos autônomos os Ministérios, as Secretarias de Estado e de
Município, a Consultoria-Geral da República e todos os demais órgãos subordinados diretamente
aos Chefes de Poderes, aos quais prestam assistência e auxílio imediatos. Seus dirigentes, em
regra, não são funcionários, mas sim agentes políticos nomeados em comissão.
Órgãos superiores são os que detêm poder de direção, controle, decisão e
comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao
controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não gozam de autonomia administrativa nem
financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua
liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro da sua área de
competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos
subalternos.
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Nessa categoria estão as primeiras repartições dos órgãos independentes e dos
autônomos, com variadas denominações, tais como Gabinetes, Secretarias-Gerais, Inspetorias-
Gerais, Procuradorias Administrativas e judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divisões. O
nome dado ao órgão é irrelevante; o que importa para caracterizá-lo superior é a preeminência
hierárquica na área de suas atribuições. Assim, num Ministério ou numa Secretaria de Estado
poderão existir tantos órgãos superiores quantas forem as áreas em que o órgão autônomo se
repartir para o melhor desempenho de suas atribuições.
Órgãos subalternos são todos aqueles que se acham hierarquizados a órgãos
mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução.
Destinam-se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos,
cumprimento de decisões superiores e primeiras soluções em casos individuais, tais como os que,
nas repartições públicas, executam as atividades-meios e atendem ao público, prestando-lhe
informações e encaminhando seus requerimentos, como são as portarias e seções de expediente.
Quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos.
Órgãos simples ou unitários são os constituídos por um só centro de
competência.
O que tipifica o órgão como simples ou unitário é a inexistência de outro
órgão incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente sua função principal ou para
auxiliar seu desempenho.
Órgãos Compostos são os que reúnem na sua estrutura outros órgãos
menores, com função principal idêntica (atividade-fim realizada de maneira desconcentrada) ou
com funções auxiliares diversificadas (atividades-meios atribuídas a vários órgãos menores).
Assim, uma Secretaria de Educação – órgão composto – tem na sua estrutura muitas unidades
escolares – órgãos menores com atividade-fim idêntica – e órgãos de pessoal, de material, de
transporte etc. – órgãos menores com atividades-meios diversificadas que auxiliam a realização
do ensino, mas todos eles integrados e hierarquizados ao órgão maior.
No órgão composto, o maior e de mais alta hierarquia envolve os menores e
inferiores, formando com eles um sistema orgânico, onde as funções são desconcentradas (e não
descentralizadas), isto é, distribuídas a vários centros de competência, que passam a realizá-las
com mais presteza e especialização, mas sempre sob a supervisão do órgão mais alto e
fiscalização das chefias imediatas, que têm o poder de avocação e de revisão dos atos das
unidades menores, salvo nos órgãos independentes.
Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser singulares ou colegiados.
Órgãos singulares ou unipessoais são os que atuam e decidem através de
um único agente, que é seu chefe e representante. Esses podem ter muitos outros agentes
auxiliares, como normalmente os têm, mas o que caracteriza sua singularidade ou
unipessoalidade é o desempenho de sua função precípua por um só agente investido como seu
titular. São exemplos desses órgãos a Presidência da República, as Governadorias dos Estados, as
Prefeituras Municipais, que concentram as funções executivas das respectivas entidades estatais,
enfeixam-nas num só cargo de chefia suprema e atribuem seu exercício a um único titular.
Órgãos colegiados ou pluripessoais são todos aqueles que atuam e decidem
pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros. Nos órgãos colegiados não
prevalece a vontade individual de seu Chefe ou Presidente, nem a de seus integrantes
isoladamente: o que se impõe e vale juridicamente é a decisão da maioria, expressa na forma
legal, regimental ou estatutária.
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A atuação desses órgãos tem procedimento próprio, que se desenvolve
nesta ordem: convocação, sessão, verificação de quorum e de impedimentos, discussão, votação e
proclamação do resultado. Com a proclamação do resultado torna-se inalterável a deliberação
colegial, só admitindo modificação ou correção através de novo pronunciamento do órgão, se
cabível, por via recursal ou de ofício.
Apreciados os órgãos públicos como centros de competência, aptos à
realização das funções do Estado, vejamos, agora, as pessoas físicas que atuam como seus
agentes, com parcelas de seu poder.
Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou
transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham
funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem
exercer funções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas e genéricas ao órgão, as
quais são repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de
função sem cargo. Em qualquer hipótese, porém, o cargo ou a função pertence ao Estado, e não
ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem
nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como podem desaparecer os titulares sem extinção
dos cargos e funções.
Os cargos são apenas os lugares criados no órgão para serem providos por
agentes que exercerão as suas funções na forma legal. O cargo é lotado no órgão e o agente é
investido no cargo. Por aí se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser
humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao órgão. Órgão, função e cargo são criações
abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas
abstrações legais.
As funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. O
órgão normalmente recebe a função in genere e a repassa aos seus cargos in specie, ou a transfere
diretamente a agentes sem cargo, com a necessária parcela de poder público para o seu exercício.
Toda função é atribuída e delimitada por norma legal. Essa atribuição e delimitação funcional
configuram a competência do órgão, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da função e o limite
de poder para o seu desempenho. Dai por que, quando o agente ultrapassa esse limite, atua com
abuso ou excesso de poder.
Portanto, na estrutura e organização do Estado e da Administração
distinguem-se nitidamente poder, órgão, função, competência, cargo e agente.
Os agentes públicos, gênero que acima conceituamos, repartem-se
inicialmente em quatro espécies ou categorias bem diferenciadas, a saber: agentes políticos,
agentes administrativos, agentes honoríficos e agentes delegados, que, por sua vez, se subdividem
em subespécies ou subcategorias, como veremos a seu tempo.
Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros
escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição,
designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam
com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e
responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores
públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988. Têm
normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de
responsabilidade, que lhes são privativos.
Os agentes políticos são as autoridades públicas supremas do Governo e da
Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos
graus e limites constitucionais e legais de jurisdição.
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Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da
República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de
Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e
Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério
Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros
dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais
autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições
governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor público.
Agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às
suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia
funcional e ao regime jurídico único da entidade estatal a que servem. São investidos a titulo de
emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação e, excepcionalmente, por contrato
de trabalho ou credenciamento. Nessa categoria incluem-se, também, os dirigentes de entidades
paraestatais (não os seus empregados), como representantes da Administração indireta do Estado,
os quais, nomeados ou eleitos, passam a ter vinculação funcional com órgãos públicos da
Administração direta, controladores da entidade.
Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o
representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores
públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do
órgão ou da entidade a que servem, conforme o cargo ou a função em que estejam investidos. De
acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções que lhes são cometidas, recebem a
correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no plano administrativo,
sem qualquer poder político.
Agentes honoríficos são cidadãos convocados, designados ou nomeados
para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica,
de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo
empregatício ou estatutário e, normalmente sem renumeração. Tais serviços constituem o
chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos a função de
jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, de presidente ou membro de comissão de
estudo ou de julgamento e outros dessa natureza.
Os agentes honoríficos não são funcionários públicos, mas
momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à
hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, podendo perceber um pro labore e contar o
período de trabalho como de serviço público.
Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da
execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por
sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do
delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do
Estado; todavia, constituem uma categoria a parte de colaboradores do Poder Público. Nessa
categoria encontram-se os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os
serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes
públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou
serviço de interesse coletivo.
Embora nossa legislação seja omissa a respeito, esses agentes, quando
atuam no exercício da delegação ou a pretexto de exerce-la e lesam direitos alheios, devem
responder civil e criminalmente sob as mesmas normas da administração Pública de que são
delegados, ou seja, com responsabilidade objetiva pelo dano (CF, art. 37, § 6º), e por crime
funcional, se for o caso (CP, art. 327), pois não é justo e jurídico que a só transferencia da
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execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua
intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder
Público se o executasse diretamente.
Agentes credenciados são os que recebem a incumbência da Administração
para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante
remuneração do Poder Público credenciante.
Falemos sobre a investidura dos agentes públicos. Todo agente público
vincula-se ao Estado por meio de ato ou procedimento legal a que se denomina investidura,
variável na forma e nos efeitos, segundo a natureza do cargo, do emprego, da função ou do
mandato que se atribui ao investido.
A investidura pode ser administrativa ou política; originária ou derivada;
vitalícia, efetiva ou em comissão, e outras formas temporárias.
Investidura administrativa: é toda aquela que vincula o agente a cargo,
função ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei
estabelecer. Destina-se, em geral, a composição dos quadros do serviço público, em sentido
amplo, abrangendo o pessoal dos três Poderes e dos serviços autárquicos. A forma usual dessa
investidura é a nomeação, por decreto ou portaria, mas admite, também, a admissão, a
designação, a contratação e a eleição administrativa, nos termos regulamentares, regimentais ou
estatuários.
A investidura política realiza-se, em regra, por eleição direta ou indireta,
mediante sufrágio universal, ou restrito a determinados eleitores, na forma da Constituição da
República (arts. 2º e 14), para mandatos nas Corporações Legislativas (Senado Federal, Câmara
dos Deputados, Assembléia Legislativas e Câmaras Municipais) ou nas Chefias dos Executivos
(Presidente da República, Governadores de Estados-membros, Governadores do Distrito Federal
e Prefeitos Municipais). O fundamento dessa investidura é a condição cívica do cidadão, razão
pela qual não se exigem do candidato requisitos profissionais, mas apenas a plenitude de seus
direitos políticos, nos termos da legislação eleitoral. Considera-se, também, investidura política a
dos altos cargos do Governo, como os de Ministros e Secretários de Estados, Ministros dos
Tribunais Superiores, Procurador-geral da República e Governadores de Territórios, com a
diferença de que os eleitos exercem mandato por tempo certo, só cassável, em princípio, pelo
Plenário da respectiva corporação, e os nomeados, cargo em comissão (de confiança), sendo, por
isso mesmo, exoneráveis ad nutum, a qualquer tempo.
É de se distinguir, todavia, a eleição política da eleição administrativa,
visto que aquela é feita diretamente pelo povo, ou indiretamente, por seus representantes, para
uma investidura cívica, e esta é realizada internamente pelos próprios pares do eleito, no seio do
colegiado, ou por votantes (não eleitores) da categoria profissional a que pertence o candidato ao
mandato.
Vamos fazer a distinção entre investidura originária e derivada. Investidura
originária é a que vincula inicialmente o agente ao Estado, tal como a primeira nomeação para
cargo público a que se refere a Constituição (art. 37, II); investidura derivada é aquela que se
baseia em anterior vinculação do agente com a Administração, como a promoção, a transferência,
a remoção, a reintegração etc. Para o funcionalismo em geral, a investidura originária depende de
concurso público de provas, ou de provas e títulos, salvo as dispensas indicadas em lei; a
investidura derivada normalmente se faz por seleção interna pelo sistema de mérito e tempo de
serviço, na forma estatutária.
Temos também as investiduras vitalícia, efetiva e em comissão. Investidura
vitalícia é a que tem caráter perpétuo, como a dos Magistrados, e cuja destituição exige processo
judicial; investidura efetiva é a que tem presunção de definitividade, para tornar o agente estável
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no serviço após o estágio probatório, pelo quê a sua destituição depende de processo
administrativo; investidura em comissão é a de natureza transitória, para cargos ou funções de
confiança, sendo o agente exonerável ad nutum, a qualquer tempo, e independentemente de
justificativa. Nesta modalidade de investidura o agente não adquire estabilidade no serviço
público, nem as vantagens da função integram seu patrimônio, dada a precariedade de seu
exercício.
Apreciados o Estado e a Administração na sua estrutura e organização,
passamos agora ao estudo da administração como atividade jurídica, dando seu conceito, natureza
e fins; indicando seus princípios básicos; assinalando os poderes e deveres do administrador
público; e, finalmente, comentando o uso e o abuso do poder administrativo. É o que veremos a
seguir, a começar pelo conceito, natureza e fins da administração pública, como atividade
tendente a realizar os objetivos do Estado.
Em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a
finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são
individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se administração
pública. Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da
comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da
moral, visando ao bem comum.
Subjetivamente a Administração Pública é o conjunto de órgãos a serviços
do Estado e objetivamente é a expressão do Estado agindo in concreto para satisfação de seus fins
de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social.
Há que distinguir ainda, na Administração Pública, os atos de império, os
atos de gestão e os atos de expediente. Ato de império é todo aquele que contém uma ordem ou
decisão coativa da Administração para o administrado, como o é um decreto expropriatório, um
despacho de interdição de atividade ou uma requisição de bens; ato de gestão é todo aquele que
ordena a conduta interna da Administração e de seus servidores, ou cria direitos e obrigações
entre ela e os administrados, tais como os despachos que determinam a execução de serviços
públicos, os atos de provimento de cargo e movimentação de funcionários, as autorizações e
permissões, os contratos em geral; ato de expediente é todo aquele de preparo e movimentação de
processos, recebimento e expedição de papéis e de despachos rotineiros, sem decisão do mérito
administrativo. Para a prática desses atos, principalmente de império e de gestão, o agente deve
ter investidura e competência legais.
A natureza da administração pública é a de um múnus público para quem a
exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e
interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir
fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser
investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o
compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legitimo destinatário
dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado.
Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem
comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada
para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está
investido, porque a comunidade não institui a administração sendo como meio de atingir o bemestar
social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da
coletividade.
Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em
quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade,
moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padrões a que se hão de pautar todos os atos
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administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por
outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos
negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses
sociais. A Constituição de 1988 não se referiu expressamente ao principio da finalidade, mas o
admitiu sob a denominação de principio da impessoalidade (art. 37).
A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput),
significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob
pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme
o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao
atendimento da lei.
A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade
de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o
sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como
“o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. Desenvolvendo
sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da
capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E,
ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir
somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e
o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de Direito e de
moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética
da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os
romanos: “non omne quod licet honestum est”. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao
homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua
conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o
bem comum.
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37,
caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público
que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de
Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
Esse principio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal
de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º).
E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato
administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a
invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o “fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” do agente (Lei
4.717/65, art. 2º, parágrafo único, “e”).
Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e
início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem
conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem
validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.
A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e
moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os
regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.
Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é
a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional,
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investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo
previamente declarado sigiloso nos termos do Dec. federal 79.099, de 6.177.
O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de
assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados
diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais – mandado de segurança (art. 5º,
LXIX), direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”), ação popular (art. 5º, LXXIII), habeas data (art.
5º, LXXII), suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (art. 37, § 4º) – e para
tanto a mesma Constituição impõe o fornecimento de certidões de atos da Administração,
requeridas por qualquer pessoa, para defesa de direitos ou esclarecimentos de situações (art. 5º,
XXXIV, b), os quais devem ser indicados no requerimento. Observe-se que a Constituição alude,
genericamente, “as repartições públicas”, abrangendo, obviamente, as repartições da
Administração direta e indireta, porque ambas são desmembramentos do serviço público e, como
tais, têm o dever legal de informar o público sobre sua atuação funcional.
A publicação que produz efeitos jurídicos é a do órgão oficial da
Administração, e não a divulgação pela imprensa particular, pela televisão ou pelo rádio, ainda
que em horário oficial. Por órgão oficial entendem-se não só o Diário Oficial das entidades
públicas como, também, os jornais contratados para essas publicações oficiais. Vale ainda como
publicação oficial a afixação dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde
não houver órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do Município.
Examinados nos tópicos anteriores os princípios básicos da Administração,
vejamos, agora, os poderes e deveres do administrador público, ou seja, os encargos daqueles que
gerem bens e interesses da comunidade. Esses gestores da coisa pública, investidos de
competência decisória, passam a ser autoridades, com poderes e deveres específicos do cargo ou
da função e, consequentemente, com responsabilidades próprias de suas atribuições.
Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os
impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. Fora dessa
generalidade não se poderá indicar o que é poder e o que é dever do gestor público, porque,
estando sujeito ao ordenamento jurídico geral e às leis administrativas especiais, só essas normas
poderão catalogar, para cada entidade, órgão, cargo, função, serviço ou atividade pública os
poderes e deveres de quem os exerce.
Cada agente administrativo é investido da necessária parcela de poder
público para o desempenho de suas atribuições. Esse poder é de ser usado normalmente, como
atributo do cargo ou da função, e não como privilegio da pessoa que o exerce. É esse poder que
empresta autoridade ao agente público quando recebe da lei competência decisória e força para
impor suas decisões aos administrados.
O poder administrativo é atribuído à autoridade para remover os interesses
particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no
dever de agir. Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é
uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade
diante de situações que exigem sua atuação. Eis por que a Administração responde civilmente
pelas omissões lesivas de seus agentes.
O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido
pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o
significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o
detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade
pública – um Governador, p. ex. – abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando de
praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador público, revestindo ao mesmo
tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal
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atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser,
instrumento de cortesias administrativas.
A propósito, já proclamou o colendo TFR que “o vocábulo poder significa
dever quando se trata de atribuições de autoridades administrativas”.
Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de
praticar atos de sua competência legal. Dai por que a omissão da autoridade ou o silêncio da
Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e
autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se
lesivo de direito liquido e certo do interessado.
Feitas essas considerações gerais, vejamos os três principais deveres do
administrador público: dever de eficiência, dever de probidade e dever de prestar contas.
Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da
função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades
da comunidade e de seus membros.
A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo
não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua
adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o qual se evaliam os resultados,
confrontam-se os desempenhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento. Assim,
a verificação da eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativa do serviço, para aquilatar
do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados
e para a Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na tríplice linha administrativa,
econômica e técnica.
O dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do
administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos. O velho e esquecido
conceito romano do probus e do improbus administrador público está presente na nossa legislação
administrativa, como também na Constituição da República, que pune a improbidade na
Administração com sanções políticas, administrativas e penais, nos seguintes termos: “Os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação prevista
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, § 4º).
Ao lado do dever de probidade e como seu complemento natural está
sempre o dever de prestar contas.
O dever de prestar contas é decorrência natural da administração como
encargo de gestão de bens e interesses alheios. Se o administrar corresponde ao desempenho de
um mandato de zelo e conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o
exerce deverá contas ao proprietário. No caso do administrador público, esse dever ainda mais se
alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de um
múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Dai o dever indeclinável de todo
administrador público – agente político ou simples funcionário – de prestar contas de sua gestão
administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos Tribunais.
A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão
financeira, mas a todos os atos de governo e de administração.
Nos Estados de Direito como o nosso, a Administração Pública deve
obediência à lei em todas as suas manifestações. Até mesmo nas chamadas atividades
discricionárias o administrador público fica sujeito às prescrições legais quanto a competência,
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finalidade e forma, só se movendo com liberdade na estreita faixa da conveniência e oportunidade
administrativas.
O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e
forma legal de utilização. Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou
favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve
conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público. Sem esses
requisitos o ato administrativo expõe-se a nulidade.
O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado
normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a
moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é
emprega-lo fora da lei, sem utilidade pública.
O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício
da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A
utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o
administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e
nulificadoras dos atos que as encerram.
O uso do poder é lícito; o abuso, sempre ilícito.
O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para
praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades
administrativas.
O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora
se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro
encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou
disfarçado – o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém.
O ato administrativo – vinculado ou discricionário – há que ser praticado
com observância formal e ideológica da lei. Exato na forma e inexato no conteúdo, nos motivos
ou nos fins, é sempre inválido.
O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva,
porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.
O gênero abuso de poder ou abuso de autoridade reparte-se em duas
espécies bem caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade.
O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para
praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas.
Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir
em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato
arbitrário, ilícito e nulo. É uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do
administrador público, colocando-o na ilegalidade e até mesmo no crime de abuso de autoridade
quando incide nas previsões penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as
liberdades individuais já asseguradas na Constituição (art. 5º).
O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora
atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos
objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é,
assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o
administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais
para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, p. ex., quando
a autoridade pública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública mas visando, na
realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subsequente
transferência do bem expropriado; ou quando outorga uma permissão sem interesse coletivo; ou,
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ainda, quando classifica um concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivados pela
licitação.
O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral –
ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse
público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que
revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não
desejado pelo legislador.
A lei regulamentar da ação popular (Lei 4.717, de 29.6.65) já consigna o
desvio de finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio público e
o considera caracterizado quando “o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,
explicita ou implicitamente, na regra de competência” (art. 2º, “e”, e parágrafo único, “e”). Com
essa conceituação legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para nosso Direito Positivo
como causa de nulidade dos atos da Administração.
A omissão da Administração pode representar aprovação ou rejeição da
pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente. Não há, em
doutrina, um critério conclusivo sobre a conduta omissiva da autoridade. Quando a norma
estabelece que, ultrapassado tal prazo, o silêncio importa aprovação ou denegação do pedido do
postulante, assim se deve entender, menos pela omissão administrativa do que pela determinação
legal do efeito do silêncio. Quando a norma limita-se a fixar prazo para a prática do ato, sem
indicar as conseqüências da omissão administrativa, há que se perquirir em cada caso, os efeitos
do silêncio. O certo, entretanto, é que o administrado jamais perderá seu direito subjetivo
enquanto perdurar a omissão da Administração no pronunciamento que lhe compete.
Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental para a decisão,
deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou do órgão competente,
ultrapassado o qual o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder, corrigível pela
via judicial adequada, que tanto pode ser ação ordinária, medida cautelar, mandado de injunção
ou mandado de segurança. Em tal hipótese não cabe ao judiciário praticar o ato omitido pela
Administração mas, sim, impor sua prática, ou desde logo suprir seus efeitos, para restaurar ou
amparar o direito do postulante, violado pelo silêncio administrativo.
O silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração
que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, sujeita-se a correção
judicial e a reparação decorrente de sua inércia.
2. Atos administrativos
( Conceitos e características; requisitos; Classificações; Espécies de atos
administrativos; Motivação dos atos administrativos; Revogação e anulação
dos atos administrativos )
A Administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos
jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua
natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário
(decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de
jurisdição.
Temos, assim, na atividade pública geral, três categorias de atos
inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos.
A prática de atos administrativos cabe, em principio e normalmente, aos
órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as Mesas legislativas também os praticam
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restritamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre seus servidores ou
expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Esses atos são tipicamente
administrativos, embora provindos de órgãos judiciários ou de corporações legislativas, e, como
tais, se sujeitam a revogação ou a anulação no âmbito interno ou pelas vias judiciais, como os
demais atos administrativos do Executivo.
Feitas estas considerações gerais, veremos o conceito e requisitos do ato
administrativo.
O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato
jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a
lei civil, é ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direitos (CC, art. 81).
Partindo desta definição legal, podemos conceituar o ato administrativo
com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a
finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como acentuam os
administrativistas mais autorizados.
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si
própria.
Condição primeira para o surgimento do ato administrativo é que a
Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que
algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa, igualando-se
ao ato jurídico privado; a segunda é que contenha manifestação de vontade apta a produzir efeitos
jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores; a terceira é
que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestindo forma legal.
Por aí se vê que o ato administrativo típico é sempre manifestação volitiva
da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum
efeito jurídico, o que o distingue do fato administrativo, que, em si, é atividade pública material,
desprovida de conteúdo de direito.
Fato administrativo é toda realização material da Administração em
cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação
de um serviço público etc. O fato administrativo, como materialização da vontade administrativa,
é dos domínios da técnica e só reflexamente interessa ao Direito, em razão das conseqüências
jurídicas que dele possam advir para a Administração e para os administrados.
O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco
requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele
vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.
Além destes componentes, merecem apreciação, pelas implicações com a
eficácia de certos atos, o mérito administrativo e o procedimento administrativo, elementos que,
embora não integrem sua contextura, concorrem para sua formação e validade.
Para a prática do ato administrativo a competência é a condição primeira de
sua validade. Nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que
o agente disponha de poder legal para praticá-lo.
Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da
Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por
ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que
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dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua
perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração.
Outro requisito necessário ao ato administrativo é a finalidade, ou seja, o
objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo sem fim público. A
finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado –
porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de
sua finalidade específica.
O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito
vinculado e imprescindível à sua perfeição, chamado de Forma. Enquanto a vontade dos
particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e
forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos afirmar que, se, no Direito Privado,
a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato
administrativo é, em princípio, formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que
tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria
Administração e até pelo judiciário, para verificação de sua validade.
Impõe-se, neste caso, distinguir a forma do ato do procedimento
administrativo, A forma é o revestimento material do ato; o procedimento é o conjunto de
operações exigidas para sua perfeição. Assim, para uma concorrência há um procedimento que se
inicia com o edital e se finda com a adjudicação da obra ou do serviço: e há um ato adjudicatório
que se concretiza, afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento é dinâmico; a forma é
estática.
O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou
autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do
ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro
caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração.
Da diversidade das hipóteses ocorrentes resultará a exigência ou a dispensa da motivação do ato.
Tratando-se de motivo vinculado pele lei, o agente da Administração, ao
praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido
ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação.
Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou
comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação
do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a
Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações
preexistentes.
O mérito do ato administrativo, conquanto não se possa considerar
requisito de sua formação, deve ser apreciado, dadas as suas implicações com o motivo e o objeto
do ato e, consequentemente, com as suas condições de validade e eficácia.
O conceito de mérito administrativo é de difícil fixação, mas poderá ser
assinalada sua presença toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as
conseqüências ou vantagens do ato. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na
valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua
prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.
Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do
administrador, mas unicamente a possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de
fato que condicionam o processus administrativo, não há falar em mérito, visto que toda a atuação
do Executivo se resume no atendimento das imposições legais. Em tais casos a conduta do
administrador confunde-se com a do juiz na aplicação da lei, diversamente do que ocorre nos atos
discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e
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forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide
livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caracterizar
excesso ou desvio de poder.
O que convém reter é que o mérito administrativo tem sentido próprio e
diverso do mérito processual e só abrange os elementos não vinculados do ato da Administração,
ou seja, aqueles que admitem uma valoração da eficiência, oportunidade, conveniência e justiça.
No mais, ainda que se trate de poder discricionário da Administração, o ato pode ser revisto e
anulado pelo judiciário, desde que, sob o rótulo de mérito administrativo, se aninhe qualquer
ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder.
A Administração Pública pode praticar atos ou celebrar contratos em
regime de Direito Privado (Civil ou Comercial), no desempenho normal de suas atividades. Em
tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão de sua supremacia de poder, desnecessária para
aquele negócio jurídico. É o que ocorre, p. ex., quando emite um cheque ou assina uma escritura
de compra e venda ou de doação, sujeitando-se em tudo às normas do Direito Privado. A doutrina
abona essa conduta e a jurisprudência já a tem consagrado em repetidas decisões, no teor deste
acórdão do STF: “quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo direito civil (ou
comercial), coloca-se no plano dos particulares”, razão pela qual não pode alterá-los, revogá-los,
anulá-los ou rescindi-los por ato unilateral. Dependerá sempre da concordância do interessado, ou
da via judicial cabível.
Observamos, todavia, que mesmo nesses atos ou contratos o Poder Público
não se libera das exigências administrativas que devem anteceder o negócio jurídico almejado,
tais como autorização legislativa, avaliação, licitação etc., e as ações correspondentes devem ser
propostas no juízo privativo da Administração interessada, que é o único privilégio que lhe resta.
Procedimento administrativo é a sucessão ordenada de operações que
propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração. É o caminho legal a ser
percorrido pelos agentes públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo
principal.
O procedimento administrativo constitui-se de atos intermediários,
preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma
ao ato principal e final colimado pelo Poder Público. As operações intermediárias, a medida que
se realizam sem oposição dos interessados, tornam-se definitivas para a Administração e para o
administrado, porque ocorre, em tal caso, a preclusão administrativa dos meios invalidatórios,
para que se passe à fase seguinte com a certeza da eficácia dos atos anteriores.
Exemplo de procedimento administrativo típico é o da concorrência, visto
que à adjudicação da obra ou serviço ao melhor proponente (objetivo da Administração)
precedem operações intermediárias (atos procedimentais: edital, verificação de idoneidade,
julgamento) necessárias à efetivação da adjudicação (ato final).
Não se confunde, todavia, o procedimento administrativo com o ato
administrativo complexo, nem com o ato administrativo composto. Procedimento administrativo
é encadeamento de operações que propiciam o ato final; ato complexo é, diversamente, o que
resulta da intervenção de dois ou mais órgãos administrativos para a obtenção do ato final; e ato
composto é o que se apresenta com um ato principal e com um ato complementar que o ratifica
ou aprova. Todos esses atos têm seu procedimento formal, inconfundível com seu conteúdo
material ou com suas características substanciais.
Em face dessa distinção, resultam conseqüências práticas diversas para a
impugnabilidade dos atos administrativos, pois que ora é atacável o procedimento irregular em
sua formação, ora é invalidável o ato final concluído, em razão de defeitos ou ausência do
procedimento legal exigido para a obtenção do ato principal.
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Os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si
certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características
próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade, à
imperatividade e à auto-executoriedade.
Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem
com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa
presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito,
informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade dos atos
administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público,
que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à
legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução.
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade
dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade.
Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos
por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou
beneficiários de seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos
através de recursos internos ou de mandado de segurança, ou de ação popular, em que se conceda
a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.
Outra conseqüencia da Presunção de legitimidade é a transferencia do ônus
da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguição de
nulidade do ato, por vício formal ou ideológico, a prova do defeito apontado ficará sempre a
cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia.
A eficácia é a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para
produzir seus efeitos específicos.
A imperatividade é o atributo do ato administrativo que impõe a
coercibilidade para seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está presente em todos os
atos, visto que alguns deles o dispensam, por desnecessário à sua operatividade, uma vez que os
efeitos jurídicos do ato dependem exclusivamente do interesse do particular na sua utilização. Os
atos, porém, que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (atos normativos,
ordinatórios, punitivos) nascem sempre com imperatividade, ou seja, com a força impositiva
própria do Poder Público, e que obriga o particular ao fiel atendimento, sob pena de se sujeitar a
execução forçada pela Administração (atos auto-executórios) ou pelo Judiciário (atos não autoexecutórios).
A imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não
dependendo da sua declaração de validade ou invalidade. Assim sendo, todo ato dotado de
imperatividade deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por
revogação ou anulação, mesmo porque as manifestações de vontade do Poder Público trazem em
si a presunção de legitimidade.
A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos
administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração,
independentemente de ordem judicial.
A classificação dos atos administrativos não é uniforme entre os
publicistas, dada a diversidade de critérios que podem ser adotados para seu enquadramento em
espécies ou categorias afins.
Esses agrupamentos, entretanto, são úteis para metodizar o estudo e
facilitar a compreensão, o que nos leva a classificar os atos administrativos, inicialmente, quanto
aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e
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externos; quanto ao seu objeto, em atos de império, de gestão e de expediente; quanto ao seu
regramento, em atos vinculados e discricionários.
Então, quanto aos seus destinatários, os atos administrativos podem ser
gerais ou individuais.
Atos administrativos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem
destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se
encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos. São atos de comando abstrato
e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela
Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser pela representação de
inconstitucionalidade. Exemplos desses atos têmo-los nos regulamentos, nas instruções
normativas e nas circulares ordinatórias de serviços.
A característica dos atos gerais é que eles prevalecem sobre os atos
individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual não pode
contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. Isto porque o ato normativo tem
preeminência sobre o ato específico.
Os atos gerais, quando de efeitos externos, dependem de publicação no
órgão oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurídicos, pois os destinatários só
ficam sujeitos às suas imposições após essa divulgação. Nos Municípios que não tenham órgão
para suas publicações oficiais os atos gerais devem ser afixados na Prefeitura, em local acessível
ao público, para que possam produzir seus regulares efeitos.
Atos administrativos individuais ou especiais são todos aqueles que se
dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode
abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Tais atos, quando de efeitos
externos, entram em vigência pela publicação no órgão oficial, e, se de efeitos internos ou
restritos a seus destinatários, admitem comunicação direta para início de sua operatividade ou
execução. São atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração,
assim como as outorgas de licença, permissão e autorização, e outros mais que conferem um
direito ou impõem um encargo a determinado administrado ou servidor.
Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus
destinatários, como também criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando geram direitos
adquiridos tornam-se irrevogáveis, como já reconheceu o STF e o declarou na Súmula 473. Nos
demais casos, podem ser revogados ou modificados conforme exija o interesse público, desde que
a Administração indenize o prejudicado, se for o caso. Esses atos, por proverem situações
específicas e concretas, admitem anulação pela própria Administração, ou pelas vias judiciais
comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular), se praticados
ilegalmente ou com lesão ao patrimônio público.
Quanto ao alcance os atos administrativos podem ser internos ou externos.
Atos administrativos internos são os destinados a produzir efeitos no
recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos
e agentes da Administração que os expediram. São atos de operatividade caseira, que não
produzem efeitos em relação a estranhos. Entretanto, vêm sendo utilizados distorcidamente pelas
altas autoridades do Executivo para impor obrigações aos administrados, especialmente aos
contribuintes. É o caso das portarias e instruções ministeriais, que só deviam dispor para seus
servidores, mas contêm imposições aos cidadãos, próprias de atos externos (leis e decretos).
Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos,
ordinatórios, punitivos e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público. Não
dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência, bastando a cientificação direta aos
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destinatários ou a divulgação regulamentar da repartição. Mas, se incidem sobre os administrados
– como erroneamente se vem fazendo – torna-se imprescindível sua divulgação externa.
Tais atos, quando praticados nos seus estritos limites, normalmente não
geram direitos subjetivos aos destinatários, pelo quê podem ser revogados ou modificados a
qualquer tempo.
Atos administrativos externos, ou, mais propriamente, de efeitos externos,
são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios
servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a
Administração. Tais atos, pela sua destinação, só entram em vigor ou execução depois de
divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. Consideram-se,
ainda, atos externos todas as providencias administrativas que, embora não atingindo diretamente
o administrado, devam produzir efeitos fora da repartição que as adotou, como também as que
onerem a defesa ou o patrimônio público, porque não podem permanecer unicamente na
intimidade da Administração, quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. A
publicidade de tais atos é princípio de legitimidade e moralidade administrativa que se impõe
tanto à Administração direta como à indireta, porque ambas gerem bens e dinheiros públicos cuja
guarda e aplicação todos devem conhecer e controlar.
Quanto ao seu objeto os atos administrativos podem ser atos de império, de
gestão e de expediente.
Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração
pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório
atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade, nas ordens
estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre
unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção. São,
normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu.
Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua
supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e
serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os
interessados. Esses atos serão sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos,
principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam
aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realização
(autorização legislativa, licitação, avaliação etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente,
tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificáveis pela
Administração, salvo quando precários por sua própria natureza.
Atos administrativos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar
andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a
decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. São atos de rotina interna, sem
caráter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores subalternos, sem
competência decisória. Dai por que, como já esclarecemos anteriormente, os agentes designados
“para responder pelo expediente” só estão autorizados a dar continuidade ao serviço interno da
repartição, pois não dispõem de competência legal para expedir atos de império, nem atos de
gestão, e muito menos para praticar atos com fundamento político, ou vincular a Administração
em outorgas e contratos com administrados, nomear ou exonerar funcionários e demais atos que
onerem o orçamento ou criem encargos ou direitos para os particulares ou servidores.
Quanto ao seu regramento, os atos podem ser vinculados e discricionários.
Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os
requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem,
quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos
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pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa.
Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível
de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado.
Na prática de tais atos o Poder Público sujeita-se às indicações legais ou
regulamentares e delas não se pode afastar ou desviar sem viciar irremediavelmente a ação
administrativa. Isso não significa que nessa categoria de atos o administrador se converta em cego
e automático executor da lei. Absolutamente, não. Tanto nos atos vinculados como nos que
resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a
conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as
circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o
bem comum.
Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com
liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua
oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato
em si, mas sim no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute
mais convenientes ao interesse público.
O ato discricionário não se confunde com ato arbitrário. Discrição e arbítrio
são conceitos inteiramente diversos. Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais;
arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo
Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido.
A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se exerce sem ela, senão
com observância e sujeição a ela.
A discricionariedade está em permitir o legislador que a autoridade
administrativa escolha, entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda,
no caso concreto, ao desejo da lei.
Discricionários só podem ser os meios e modos de administrar; nunca os
fins a atingir. Em tema de fins não existe jamais, para a Administração, um poder discricionário.
Porque não lhe é nunca deixado poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. O fim é
sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explícita, seja implicitamente.
O que a doutrina assinala é que o ato, embora resultante de poder
discricionário da Administração, não pode prescindir de certos requisitos, tais como a
competência legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento e o fim indicado no
texto legal em que o administrador se apoia. Exemplifiquemos: se determinada lei prevê diversas
penalidades administrativas para uma infração, o poder discricionário da Administração
manifesta-se na escolha da penalidade que entender adequada ao caso ocorrente, dentre as
enumeradas no texto. Mas, se a lei indica o processo de apuração dessas infrações, não pode a
autoridade usar de outro meio de verificação, nem modificar o que está indicado. Na aplicação de
penalidade sua faculdade é discricionária; no procedimento para a verificação da infração sua
atividade é vinculada ou regrada.
Além das classificações precedentes, outras podem ser apresentadas,
consoante os diversos critérios pelos quais os atos administrativos são selecionados, para fins de
estudo, como veremos a seguir.
Quanto à formação do ato, pode-se classificá-lo em simples, complexo e
composto.
Ato simples é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão,
unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato; o
que importa é a vontade unitária que expressam para dar origem, a final, ao ato colimado pela
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Administração. Tanto é ato administrativo simples o despacho de um chefe de seção como a
decisão de um conselho de contribuintes.
Ato complexo é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um
órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos
diferentes para a formação de um ato único. Não se confunda ato complexo com procedimento
administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um
mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e
autônomos para a obtenção de um ato final e principal. Exemplos: a investidura de um
funcionário é um ato complexo consubstanciado na nomeação feita pelo Chefe do Executivo e
complementada pela posse e exercício dados pelo chefe da repartição em que vai servir o
nomeado; a concorrência é um procedimento administrativo, porque, embora realizada por um
único órgão, o ato final e principal (adjudicação da obra ou do serviço) é precedido de vários atos
autônomos e intermediários (edital, verificação de idoneidade, julgamento das propostas), até
chegar-se ao resultado pretendido pela Administração. Essa distinção é fundamental para saber-se
em que momento o ato se torna perfeito e impugnável: o ato complexo só se aperfeiçoa com a
integração da vontade final da Administração, e a partir deste momento é que se torna atacável
por via administrativa ou judicial; o procedimento administrativo é impugnável em cada uma de
suas fases, embora o ato final só se torne perfeito após a prática do último ato formativo.
Ato composto é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende
da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. Exemplo: uma autorização que
dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto
é o complementar que lhe dá exequibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo
porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é
formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade. Essa
distinção é essencial para se fixar o momento da formação do ato e saber-se quando se torna
operante e impugnável.
Quanto ao conteúdo, o ato administrativo pode ser constitutivo, extintivo,
declaratório, alienativo, modificativo ou abdicativo de direitos ou de situações.
Ato constitutivo é o que cria uma nova situação jurídica individual para
seus destinatários, em relação à Administração. Suas modalidades são variadíssimas, abrangendo
mesmo a maior parte das declarações de vontade do Poder Público. São atos dessas categorias as
licenças, as nomeações de funcionários, as sanções administrativas e outros mais que criam
direitos ou impõem obrigações aos particulares ou aos próprios servidores públicos.
Ato extintivo ou desconstitutivo é o que põe termo a situações jurídicas
individuais, como a cassação de autorização, a encampação de serviço de utilidade pública.
Ato declaratório é o que visa a preservar direitos, reconhecer situações
preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exercício. São exemplos dessa espécie a apostila de
títulos de nomeação, a expedição de certidões e demais atos fundados em situações jurídicas
anteriores.
Ato alienativo é o que opera a transferência de bens ou direitos de um
titular a outro. Tais atos, em geral, dependem de autorização legislativa ao Executivo, porque sua
realização ultrapassa os poderes ordinários de administração.
Ato modificativo é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem
suprimir direitos ou obrigações, como ocorre com aqueles que alteram horários, percursos, locais
de reunião e outras situações anteriores estabelecidas pela Administração.
Ato abdicativo é aquele pelo qual o titular abre mão de um direito. A
peculiaridade desse ato é seu caráter incondicionável e irretratável. Desde que consumado, o ato é
irreversível e imodificável, como são as renúncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser
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expedido pela Administração depende de autorização legislativa, por exceder da conduta
ordinária do administrador público.
Quanto à eficácia, o ato administrativo pode ser válido, nulo e inexistente.
Ato válido é o que provem de autoridade competente para praticá-lo e
contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato válido pode, porém, ainda não ser
exeqüível, por pendente de condição suspensiva ou termo não verificado.
Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito
substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser
explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe
dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do
Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer
destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as
partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia,
deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo judiciário, não sendo permitido ao
particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for
regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage as suas
origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se
admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas.
Ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular da
Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. É o que ocorre, p. ex.,
com o “ato” praticado por um usurpador de função pública. Tais atos equiparam-se, em nosso
Direito, aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade
e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado – a invalidade – e se subordinam às
mesmas regras de invalidação. Ato inexistente ou ato nulo é ato ilegal e imprestável, desde o seu
nascedouro.
Quanto à exequibilidade, o ato administrativo pode ser perfeito, imperfeito,
pendente e consumado.
Ato perfeito é aquele que reúne todos os elementos necessários à sua
exequibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares
efeitos.
Ato imperfeito é o que se apresenta incompleto na sua formação ou carente
de um ato complementar para tornar-se exeqüível e operante.
Ato pendente é aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos
de sua formação, não produz seus efeitos, por não verificado o termo ou a condição de que
depende sua exequibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupõe sempre um ato perfeito,
visto que antes de sua perfectibilidade não pode estar com efeitos suspensos.
Ato consumado é o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por
isso mesmo, irretratável ou imodificável por lhe faltar objeto.
Quanto à retratabilidade, o ato administrativo pode ser irrevogável,
revogável e suspensível.
Ato irrevogável é aquele que se tornou insuscetível de revogação (não
confundir com anulação), por ter produzido seus efeitos ou gerado direito subjetivo para o
beneficiário ou, ainda, por resultar de coisa julgada administrativa. Advirta-se, neste passo, que a
coisa julgada administrativa só o é para a Administração, uma vez que não impede a reapreciação
judicial do ato.
Ato revogável é aquele que a Administração, e somente ela, pode invalidar,
por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça (mérito administrativo). Nesses atos devem
ser respeitados todos os efeitos já produzidos, porque decorrem de manifestação válida da
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Administração (se o ato for ilegal, não enseja revogação, mas sim anulação), e a revogação só
atua ex nunc. Em princípio, todo ato administrativo é revogável até que se torne irretratável para
a Administração, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer por ter gerado direito
subjetivo para o beneficiário, interessado na sua manutenção.
Ato suspensível é aquele em que a Administração pode fazer cessar os seus
efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para
oportuna restauração de sua operatividade. Difere a suspensão da revogação, porque esta retira o
ato do mundo jurídico, ao passo que aquela susta, apenas, a sua exequibilidade.
Quanto ao modo de execução, o ato administrativo pode ser autoexecutório
e não auto-executório.
Ato auto-executório é aquele que traz em si a possibilidade de ser
executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.
Ato não auto-executório é o que depende de pronunciamento judicial para
produção de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dívida fiscal, cuja execução é feita pelo
Judiciário, quando provocado pela Administração interessada na sua efetivação.
Quanto ao objetivo visado pela Administração, o ato pode ser principal,
complementar, intermediário, ato-condição e ato de jurisdição.
Ato principal é o que encerra a manifestação de vontade final da
Administração. O ato principal pode resultar de um único órgão (ato simples), ou da conjugação
de vontades de mais de um órgão (ato complexo) ou, ainda, de uma sucessão de atos
intermediários (procedimento administrativo).
Ato complementar é o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe
exequibilidade. O ato complementar atua como requisito de operatividade do ato principal,
embora este se apresente completo em sua formação desde o nascedouro.
Ato intermediário ou preparatório é o que concorre para a formação de um
ato principal e final. Assim, numa concorrência, são atos intermediários o edital, a verificação de
idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucessão é que resulta o ato principal e
final objetivado pela Administração, que é a adjudicação da obra ou do serviço ao melhor
proponente. O ato intermediário é sempre autônomo em relação aos demais e ao ato final, razão
pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que não ocorre com o ato
complementar), no decorrer do procedimento administrativo.
Ato-condição é todo aquele que se antepõe a outro para permitir a sua
realização. O ato-condição destina-se a remover um obstáculo à prática de certas atividades
públicas ou particulares, para as quais se exige a satisfação prévia de determinados requisitos.
Assim, o concurso é ato-condição da nomeação efetiva; a concorrência é ato-condição dos
contratos administrativos. Como se vê, o ato-condição é sempre um ato-meio para a realização de
um ato-fim. A ausência do ato-condição invalida o ato final, e essa nulidade pode ser declarada
pela própria Administração ou pelo judiciário, porque é matéria de legalidade, indissociável da
prática administrativa.
Ato de jurisdição ou jurisdicional é todo aquele que contém decisão sobre
matéria controvertida. No âmbito da Administração, resulta, normalmente, da revisão de ato do
inferior pelo superior hierárquico ou tribunal administrativo, mediante provocação do interessado
ou de ofício. O ato administrativo de jurisdição, embora decisório, não se confunde com o ato
judicial ou judiciário propriamente dito (despacho, sentença, acórdão em ação e recurso), nem
produz coisa julgada no sentido processual da expressão, mas quando proferido em instância final
torna-se imodificável pela Administração.
Quanto aos efeitos, o ato administrativo pode ser constitutivo,
desconstitutivo e de constatação.
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Ato constitutivo é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou
suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo que geram
um direito para uma parte, constituem obrigação para a outra.
Ato desconstitutivo é aquele que desfaz uma situação jurídica preexistente.
Geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitação idêntica à do que deu
origem ao ato a ser desfeito.
Ato de constatação é aquele pelo qual a Administração verifica e proclama
uma situação fática ou jurídica ocorrente. Tais atos vinculam a Administração que os expede, mas
não modificam, por si sós, a situação constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou
desconstitutivo para alterá-la. Seus efeitos são meramente verificativos.
Feita a apreciação geral dos atos administrativos, sob os vários aspectos
com que se apresentam, será útil, agora, enquadrá-los pelos caracteres comuns que os
assemelham e pelos traços individuais que os distinguem, nas espécies correspondentes, segundo
o fim imediato a que se destinam e o objeto que encerram.
Sendo insatisfatórias, para nós, as classificações até aqui realizadas pelos
administrativistas, que não acordaram, ainda, num critério comum para o enquadramento
científico ou, pelo menos, didático de tais atos, permitimo-nos grupá-los em cinco espécies, a
saber: atos administrativos normativos; atos administrativos ordinatórios; atos administrativos
negociais; atos administrativos enunciativos; atos administrativos punitivos. Cremos que nestas
categorias cabem todos os atos administrativos propriamente ditos, excluídos os atos legislativos
e os judiciais típicos, que formam dois gêneros à parte.
Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando
geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é
explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos
expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da
regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria
pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e
portarias de conteúdo geral.
Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de
conduta, não são leis em sentido formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer,
provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e
abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial,
mas, quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e impõem encargos específicos
a administrados, são considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta
e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança, se lesivos de direito
individual líquido e certo.
Vejamos separadamente os principais atos administrativos normativos.
Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da
competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou
individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação.
Comumente, o decreto é normativo e geral, podendo ser especifico ou individual. Como ato
administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode
contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não
ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo.
O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto
geral (normativo): o independente ou autônomo e o regulamentar ou de execução.
Decreto independente ou autônomo é o que dispõe sobre matéria ainda não
regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter
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legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as
matérias que só por lei podem ser reguladas. Advirta-se, todavia, que os decretos autônomos ou
independentes não substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausência, naquilo que
pode ser provido por ato do Executivo, até que a lei disponha a respeito. Promulgada a lei, fica
superado o decreto.
Decreto regulamentar ou de execução é o que visa a explicar a lei e facilitar
sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. Tal decreto comumente
aprova, em texto à parte, o regulamento a que se refere. Questiona-se se esse decreto continua em
vigor quando a lei regulamentada é revogada e substituída por outra. Entendemos que sim, desde
que a nova lei contenha a mesma matéria regulamentada.
Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto,
para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta
conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não
legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia
externa.
Leis existem que dependem de regulamento para sua execução; outras há
que são auto-executáveis (self executing). Qualquer delas, entretanto, pode ser regulamentada,
com a só diferença de que nas primeiras o regulamento é condição de sua aplicação, e nas
segundas é ato facultativo do Executivo.
O regulamento jamais poderá instituir ou majorar tributos, criar cargos,
aumentar vencimentos, perdoar dívidas ativas, conceder isenções tributárias e o mais que
depender de lei propriamente dita.
Os regulamentos, destinando-se à atuação externa (normatividade em
relação aos particulares), devem ser publicados pelo mesmo modo por que o são as leis, visto que
a publicação é que fixa o início da obrigatoriedade dos atos do Poder Público a serem atendidos
pelos administrados. Daí a necessidade de publicação integral do regulamento e do decreto que o
aprova.
As instruções normativas são atos administrativos expedidos pelos
Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 87, parágrafo
único, II), mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim.
Os regimentos são atos administrativos normativos de atuação interna,
dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas.
Como ato regulamentar interno, o regimento só se dirige aos que devem executar o serviço ou
realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral.
Os atos regulamentares internos (regimentos) constituem modalidade
diversa dos regulamentos externos (independentes ou de execução) e produzem efeitos mais
restritos que estes. Os regulamentos independentes e de execução disciplinam situações gerais e
estabelecem relações jurídicas entre a Administração e os administrados; os regimentos destinamse
a prover o funcionamento dos órgãos da Administração, atingindo unicamente as pessoas
vinculadas à atividade regimental.
O regimento geralmente é posto em vigência por resolução do órgão
diretivo do colegiado (Presidência ou Mesa) e pode dispensar publicação, desde que se dê ciência
de seu texto aos que estão sujeitos às suas disposições. Mas é de toda conveniência seja
publicado, para maior conhecimento de suas normas e efeitos, que reflexamente possam
interessar a todos os cidadãos.
Os regimentos, no entender dos mais autorizados publicistas, “se destinam
a disciplinar o funcionamento dos serviços públicos, acrescentando às leis e regulamentos
disposições de pormenor e de natureza principalmente prática”.
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Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas
autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou
pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar
matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais.
Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuação
da norma ou os destinatários da providência concreta.
Deliberações são atos administrativos normativos ou decisórios emanados
de órgãos colegiados. Quando normativas, são atos gerais; quando decisórias, são atos
individuais. Aquelas são sempre superiores a estas, de modo que o órgão que as expediu não pode
contrariá-las nas decisões subsequentes: uma deliberação normativa só se revoga ou modifica por
outra deliberação normativa; nunca por uma deliberação individual do mesmo órgão.
As deliberações devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento
que houver para a organização e funcionamento do colegiado. Quando expedidas em
conformidade com as normas superiores são vinculantes para a Administração e podem gerar
direitos subjetivos para seus beneficiários.
Atos administrativos ordinatórios são os que visam a disciplinar o
funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos,
determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los
no desempenho de suas atribuições. Tais atos emanam do poder hierárquico, razão pela qual
podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados, desde que o faça nos
limites de sua competência.
Os atos ordinatórios da Administração só atuam no âmbito interno das
repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam os
particulares, nem os funcionários subordinados a outras chefias. São atos inferiores à lei, ao
decreto, ao regulamento e ao regimento. Não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os
administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se
dirigem.
Dentre os atos administrativos ordinatórios de maior freqüência e utilização
na prática merecem exame as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de
serviço, os ofícios e os despachos.
Instruções são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de
execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de
orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhe estão afetas e assegurar a unidade
de ação no organismo administrativo. Como é óbvio, as instruções não podem contrariar a lei, o
decreto, o regulamento, o regimento ou o estatuto do serviço, uma vez que são atos inferiores, de
mero ordenamento administrativo interno. Por serem internos, não alcançam os particulares nem
lhes impõem conhecimento e observância, vigorando, apenas, como ordens hierárquicas de
superior a subalterno.
Circulares são ordens escritas, de caráter uniforme, expedidas a
determinados funcionários ou agentes administrativos incumbidos de certo serviço, ou de
desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais. São atos de menor generalidade
que as instruções, embora colimem o mesmo objetivo: o ordenamento do serviço.
Avisos são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos
afetos aos seus ministérios. Os avisos foram largamente utilizados no Império, chegando, mesmo,
a extravasar de seus limites, para conter normas endereçadas à conduta dos particulares. Hoje em
dia, são freqüentes nos ministérios militares, como atos ordinatórios de seus serviços.
Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos,
repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou
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designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria também se iniciam
sindicâncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem função assemelhada à da
denúncia do processo penal.
Ordens de serviço são determinações especiais dirigidas aos responsáveis
por obras ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter
administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Podem,
também, conter autorização para a admissão de operários ou artífices (pessoal de obra), a título
precário, desde que haja verba votada para tal fim. Tais ordens comumente são dadas em simples
memorando da Administração para início de obra ou, mesmo, para pequenas contratações.
Ofícios são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre
subalternos e superiores e entre Administração e particulares, em caráter oficial. Os ofícios tanto
podem conter matéria administrativa como social. Diferem os ofícios dos requerimentos e
petições, por conterem aqueles uma comunicação ou um convite, ao passo que estes encerram
sempre uma pretensão do particular formulada à Administração.
Despachos administrativos são decisões que as autoridades executivas (ou
legislativas e judiciárias, em funções administrativas) proferem em papéis, requerimentos e
processos sujeitos à sua apreciação. Tais despachos não se confundem com as decisões judiciais,
que são as que os juízes e tribunais do Poder judiciário proferem no exercício da jurisdição que
lhes é conferida pela Soberania Nacional. O despacho administrativo, embora tenha forma e
conteúdo jurisdicional, não deixa de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do
Executivo.
Despacho normativo é aquele que, embora proferido em caso individual, a
autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como
norma interna da Administração para as situações análogas subsequentes.
Além dos atos administrativos normativos e ordinatórios, isto é, daqueles
que encerram um mandamento geral ou um provimento especial da Administração, outros são
praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do
particular, visando a concretização de negócios jurídicos públicos ou à atribuição de certos
direitos ou vantagens ao interessado.
À falta de uma denominação específica em nossa Língua para essas
manifestações unilaterais da Administração, e das quais se originam negócios jurídicos públicos,
permitimo-nos denominá-los atos administrativos negociais.
Estes atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial,
de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual.
São e continuam sendo atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma
categoria diferençada dos demais, porque geram direitos e obrigações para as partes e as sujeitam
aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se subordina incondicionalmente.
O ato negocial é geralmente consubstanciado num alvará, num termo ou
num simples despacho da autoridade competente, no qual a Administração defere a pretensão do
administrado e fixa as condições de sua fruição. Assim, o ato pode ser vinculado ou
discricionário, definitivo ou precário; será vinculado quando a lei estabelecer os requisitos para
sua formação; será discricionário quando sua expedição ficar ao alvedrio da autoridade
competente; será definitivo quando embasar-se num direito individual do requerente; será
precário quando provier de uma liberdade da Administração.
Os atos administrativos negociais produzem efeitos concretos e individuais
para seu destinatário e para a Administração que os expede. Enquanto os atos administrativos
normativos são genéricos, os atos negociais são específicos, só operando efeitos jurídicos entre as
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partes – administração e administrado requerente – impondo em ambos a observância de seu
conteúdo e o respeito às condições de sua execução.
O que convém distinguir são os efeitos do ato negocial vinculado e
definitivo dos do ato negocial discricionário e precário, principalmente quando se tratar de sua
extinção por anulação, cassação ou revogação. Anula-se o ato negocial que contiver ilegalidade
na sua origem ou formação; cassa-se o ato quando ocorrer ilegalidade na sua execução; revoga-se
o ato quando sobrevier interesse público para a cessação de seus efeitos. Mas a invalidação do
ato, por qualquer desses motivos, deve ser precedida de processo regular, com oportunidade de
defesa, sob pena de nulidade do ato extintivo.
Atos administrativos negociais são todos aqueles que contêm uma
declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a
deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público.
Neste conceito enquadram-se, dentre outros, os atos administrativos de
licença, autorização, permissão, admissão, visto, aprovação, homologação, dispensa, renúncia e
até mesmo o protocolo administrativo, como veremos a seguir.
Licença é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder
Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o
desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular, como, p.
ex., o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio. A licença
resulta de um direito subjetivo do interessado, razão pela qual a Administração não pode negá-la
quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obtenção, e, uma vez expedida,
traz a presunção de definitividade. Sua invalidação só pode ocorrer por ilegalidade na expedição
do alvará, por descumprimento do titular na execução da atividade ou por interesse público
superveniente, caso em que se impõe a correspondente indenização. A licença não se confunde
com a autorização, nem com a admissão, nem com a permissão.
Autorização é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o
Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização
de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a
lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público,
o porte de arma, o trânsito por determinados locais etc. Na autorização, embora o pretendente
satisfaça as exigências administrativas, o Poder Público decide discricionariamente sobre a
conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado ou da cessação do ato
autorizado, diversamente do que ocorre com a licença e a admissão, em que, satisfeitas as
prescrições legais, fica a Administração obrigada a licenciar ou a admitir.
Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo
qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso
especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela
Administração. Não se confunde com a concessão, nem com a autorização: a concessão é
contrato administrativo bilateral; a autorização é ato administrativo unilateral. Pela concessão
contrata-se um serviço de utilidade pública; pela autorização consente-se numa atividade ou
situação de interesse exclusivo ou predominante do particular; pela permissão faculta-se a
realização de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do permissionário e do
público.
Aprovação é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a
legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos,
de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução
ou manutenção. Pode ser prévia ou subsequente, vinculada ou discricionária, consoante os termos
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em que é instituída, pois em certos casos limita-se à confrontação de requisitos especificados na
norma legal e noutros estende-se à apreciação da oportunidade e conveniência.
Admissão é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público,
verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada
situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos
estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação. Na admissão, reunidas e satisfeitas
as condições previstas em lei, a administração é obrigada a deferir a pretensão do particular
interessado. O direito à admissão nasce do atendimento dos pressupostos legais, que são
vinculantes para o próprio poder que os estabelece.
Visto é o ato administrativo pelo qual o Poder Público controla outro ato da
própria administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal para dar-lhe
exequibilidade. Não se confunde com as espécies afins (aprovação, autorização, homologação),
porque nestas há exame de mérito e em certos casos operam como ato independente, ao passo que
o visto incide sempre sobre um ato anterior e não alcança seu conteúdo. É ato vinculado, porque
há de restringir-se às exigências legais extrínsecas do ato visado, mas na prática tem sido
desvirtuado para o exame discricionário, como ocorre com o visto em passaporte, que é dado ou
negado ao alvedrio das autoridades consulares.
Homologação é o ato administrativo de controle pelo qual a autoridade
superior examina a legalidade e a conveniência de ato anterior da própria Administração, de outra
entidade ou de particular, para dar-lhe eficácia. O ato dependente de homologação é inoperante
enquanto não a recebe. Como ato de simples controle, a homologação não permite alterações no
ato controlado pela autoridade homologante, que apenas pode confirmá-lo ou rejeitá-lo, para que
a irregularidade seja corrigida por quem a praticou. O ato homologado torna-se eficaz desde o
momento da homologação, mas pode ter seus efeitos contidos por cláusula ou condição
suspensiva constante do próprio ato ou da natureza do negócio jurídico que ele encerra.
Dispensa é o ato administrativo que exime o particular do cumprimento de
determinada obrigação até então exigida por lei, como, p. ex., a prestação do serviço militar.
Renúncia administrativa é o ato pelo qual o Poder Público extingue
unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada
perante a Administração. A renúncia tem caráter abdicativo e, por isso, não admite condição e é
irreversível, uma vez consumada.
Protocolo administrativo é o ato negocial pelo qual o Poder Público acerta
com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou a abstenção de
certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário do
instrumento protocolar. Esse ato é vinculante para todos que o subscrevem, pois gera obrigações e
direitos entre as partes. É sempre um ato biface, porque, de um, lado está a manifestação de
vontade do Poder Público, sujeita ao Direito Administrativo, e, de outro, a do particular ou
particulares, regida pelo Direito Privado. Nessa conceituação também se inclui o protocolo de
intenção, que precede o ato ou contrato definitivo.
Os atos administrativos negociais, que acabamos de ver, são normalmente
seguidos de atos de Direito Privado que completam o negócio jurídico pretendido pelo particular
e deferido pelo Poder Público. É o que ocorre, p. ex., quando a Administração licencia uma
construção, autoriza a incorporação de um banco, aprova a criação de uma escola ou emite
qualquer outro ato de consentimento do Governo para a realização de uma atividade particular
dependente da aquiescência do Poder Público. São atos bifaces.
Os dois atos são distintos e inconfundíveis, mas permanecem justapostos
um ao outro de modo indissociável. Daí por que não podem as partes – Administração e particular
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– alterá-los ou extingui-los unilateralmente, sendo sempre necessária a conjunta manifestação de
vontade dos interessados para qualquer modificação ou supressão do negócio jurídico objetivado.
Além dos atos normativos, ordinatórios e negociais, que examinamos nos
tópicos precedentes, merecem apreciação os atos administrativos enunciativos, isto é, aqueles
que, embora não contenham uma norma de atuação, nem ordenem a atividade administrativa
interna, nem estabeleçam uma relação negocial entre o Poder Público e o particular, enunciam,
porém, uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração. Só são
atos administrativos em sentido formal, visto que materialmente não contêm manifestação da
vontade da Administração.
Atos administrativos enunciativos são todos aqueles em que a
Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre
determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Dentre os atos mais comuns desta
espécie merecem menção as certidões, os atestados e os pareceres administrativos.
Certidões administrativas são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de
atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas repartições
públicas. Podem ser de inteiro teor, ou resumidas, desde que expressem fielmente o que se
contém no original de onde foram extraídas. Em tais atos o Poder Público não manifesta sua
vontade, limitando-se a trasladar para o documento a ser fornecido ao interessado o que consta de
seus arquivos.
O fornecimento de certidões, “independentemente do pagamento de taxas”,
é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerido pelo interessado para
defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal (CF, art. 5º, XXXIV, “b”).
Por repartição pública entende-se qualquer das entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou
paraestatais integrantes da Administração direta ou indireta do Estado, em acepção ampla.
Atestados administrativos são atos pelos quais a Administração comprova
um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes. Não se
confunde o atestado com a certidão, porque esta reproduz atos ou fatos constantes de seus
arquivos, ao passo que o atestado comprova um fato ou uma situação existente mas não constante
de livros, papéis ou documentos em poder da Administração. A certidão destina-se a comprovar
fatos ou atos permanentes; o atestado presta-se à comprovação de fatos ou situações transeuntes,
passíveis de modificações freqüentes. Ambos são atos enunciativos, mas de conteúdo diferente.
Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre
assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não
vinculando a Administração ou os particulares a sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado
por ato subsequente.
O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de
existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não
constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei exige a prévia
audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese,
a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a
Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a
legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração.
Parecer normativo é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade
competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e
vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o
caso que o propiciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo.
Parecer técnico é o que provem de órgão ou agente especializado na
matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa
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modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia administrativa, pois não há
subordinação no campo da técnica.
Apostilas são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior
criada por lei. Ao apostilar um título a Administração não cria um direito, pois apenas reconhece
a existência de um direito criado por norma legal. Eqüivale a uma averbação.
Atos administrativos punitivos são os que contêm uma sanção imposta pela
Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens
ou serviços públicos. Visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular
dos servidores ou dos particulares perante a Administração.
Os atos administrativos punitivos, como facilmente se percebe, podem ser
de atuação interna e externa. Internamente, cabe è Administração punir disciplinarmente seus
servidores e corrigir os serviços defeituosos através de sanções estatutárias; externamente,
incumbe-lhe velar pela correta observância das normas administrativas. Em ambos os casos as
infrações ensejam punição, após a apuração da falta em processo administrativo regular ou pelos
meios sumários facultados ao Poder Público.
Diferençam-se, todavia, essas duas modalidades de punição administrativa
– externa e interna – porque a externa é dirigida aos administrados e, por isso mesmo, é vinculada
em todos os seus termos à forma legal que a estabelecer, ao passo que a sanção interna, sendo de
caráter eminentemente disciplinar e endereçada aos servidores públicos, é discricionária quanto à
oportunidade, conveniência e valoração dos motivos que a ensejam.
Importa, ainda, distinguir o ato punitivo da administração, que tem por base
o ilícito administrativo, do ato punitivo do Estado, que apena o ilícito criminal. Aquele é medida
de autotutela da Administração; este é medida de defesa social. Daí por que a punição
administrativa compete a todos os órgãos da Administração – federal, estadual ou municipal, suas
autarquias e fundações – ao passo que a punição criminal é da competência legislativa privativa
da União e só pode ser aplicada pela Justiça Penal do Poder Judiciário.
Dentre os atos administrativos punitivos de atuação externa merecem
destaque a multa, a interdição de atividades e a destruição de coisas.
Multa administrativa é toda imposição pecuniária a que se sujeita o
administrado a título de compensação do dano presumido da infração. Nesta categoria de atos
punitivos entram, além das multas administrativas propriamente ditas, as multas fiscais, que são
modalidades específicas do Direito Tributário. As multas administrativas não se confundem com
as multas criminais e, por isso mesmo, são inconversíveis em detenção corporal, salvo disposição
expressa em lei federal. A multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida
independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.
Interdição administrativa de atividade é o ato pelo qual a Administração
veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens. A
interdição administrativa de atividade não se confunde com a interdição judicial de pessoas ou de
direitos. Aquela funda-se no poder de polícia administrativa ou no poder disciplinar da
Administração sobre seus servidores, ao passo que esta resulta do dever de proteção aos
incapazes (interdição de pessoas) ou de pena criminal acessória (interdição de direitos).
A interdição administrativa, como ato punitivo que é, deve ser precedida de
processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado.
A destruição de coisas é o ato sumário da administração pelo qual se
inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo
ou de uso proibido por lei. Como ato típico de polícia administrativa, é, em regra, urgente,
dispensando processo prévio, mas exigindo sempre os autos de apreensão e de destruição em
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forma regular, nos quais se esclareçam os motivos da medida drástica tomada pelo Poder Público
e se identifiquem as coisas destruídas, para oportuna apreciação da legalidade do ato.
Outros atos punitivos, agora de atuação interna, podem ser praticados pela
Administração visando a disciplinar seus servidores, segundo o regime estatutário a que estão
sujeitos. Nestes atos o Poder Público age com larga margem discricionária, quer quanto aos
meios de apuração das infrações – processo administrativo ou meios sumários – quer quanto à
escolha da penalidade e à graduação da pena, desde que conceda ao interessado a possibilidade de
defesa.
A motivação dos atos administrativos vem se impondo dia a dia, como uma
exigência do Direito Público e da legalidade governamental.
Por principio, as decisões administrativas devem ser motivadas
formalmente, vale dizer que a parte dispositiva deve vir precedida de uma explicação ou
exposição dos fundamentos de fato (motivos-pressupostos) e de direito (motivos-determinantes
da lei). No direito administrativo a motivação deverá constituir norma, não só por razões de boa
administração, como porque toda autoridade ou Poder em um sistema de governo representativo
deve explicar legalmente, ou juridicamente, suas decisões.
Para se ter a certeza de que os agentes públicos exercem a sua função
movidos apenas por motivos de interesse público da esfera de sua competência, leis e
regulamentos recentes multiplicam os casos em que os funcionários, ao executarem um ato
jurídico, devem expor expressamente os motivos que o determinaram. É a obrigação de motivar.
O simples fato de não haver o agente público exposto os motivos de seu ato bastará para torná-lo
irregular; o ato não motivado, quando o devia ser, presume-se não ter sido executado com toda a
ponderação desejável, nem ter tido em vista um interesse público da esfera de sua competência
funcional.
Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa,
indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos
de direito) que autorizam sua prática. Claro está que, em certos atos administrativos oriundos do
poder discricionário, a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência
para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto
de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativos, porém, que afetam o interesse
individual do administrado, a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade
e moralidade administrativa.
A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os
atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos
expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização
do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os
atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa
determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos
motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato
é inválido.
Exemplificando, para maior compreensão, diremos que, se o superior, ao
dispensar um funcionário exonerável ad nutum, declarar que o faz por improbidade de
procedimento, essa “improbidade” passará a ser motivo determinante do ato e sua validade e
eficácia ficarão na dependência da efetiva existência do motivo declarado. Se inexistir a declarada
“improbidade” ou não estiver regularmente comprovada, o ato de exoneração será inválido, por
ausência ou defeito do motivo determinante. No mesmo caso, porém, se a autoridade competente
houvesse dispensado o mesmo funcionário sem motivar a exoneração (e podia fazê-lo, por se
tratar de ato decorrente de faculdade discricionária), o ato seria perfeitamente válido e inatacável.
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Por aí se conclui que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos
discricionários é facultativa, mas, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração
aos motivos declarados, como determinantes do ato. Se tais motivos são falsos ou inexistentes,
nulo é o ato praticado.
A invalidação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou
ilegítimos constitui tema de alto interesse tanto para a Administração como para o Judiciário,
uma vez que a ambos cabe, em determinadas circunstâncias, desfazer os que se revelarem
inadequados aos fins visados pelo Poder Público ou contrários às normas legais que os regem.
A Administração Pública, como instituição destinada a realizar o Direito e
a propiciar o bem comum, não pode agir fora das normas jurídicas e da moral administrativa, nem
relegar os fins sociais a que sua ação se dirige. Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de
seus agentes, a atividade do Poder Público desgarra-se da lei, divorcia-se da moral ou desvia-se
do bem comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação, o
próprio ato, contrário à sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal. Se o não
fizer a tempo, poderá o interessado recorrer às vias judiciárias.
Abrem-se, assim, duas oportunidades para o controle dos atos
administrativos: uma, interna, da própria Administração; outra, externa, do Poder Judiciário.
A faculdade de invalidação dos atos administrativos pela própria
Administração é bem mais ampla que a que se concede à justiça Comum. A Administração pode
desfazer seus próprios atos por considerações de mérito e de ilegalidade, ao passo que o
Judiciário só os pode invalidar quando ilegais. Donde se dizer que a Administração controla seus
próprios atos em toda plenitude, isto é, sob os aspectos da oportunidade, conveniência, justiça,
conteúdo, forma, finalidade, moralidade e legalidade, enquanto o controle judiciário se restringe
ao exame da legalidade, ou seja, da conformação do ato com o ordenamento jurídico a que a
Administração se subordina para sua prática.
A distinção dos motivos de invalidação dos atos administrativos nos
conduz, desde logo, a distinguir também os modos de seu desfazimento. Daí a revogação e a
anulação, que, embora constituam meios comuns de invalidação dos atos administrativos, não se
confundem, nem se empregam indistintamente.
A Administração revoga ou anula seu próprio ato; o Judiciário somente
anula o ato administrativo. Isso porque a revogação é o desfazimento do ato por motivo de
conveniência ou oportunidade da Administração, ao passo que a anulação é a invalidação por
motivo de ilegalidade do ato administrativo. Um ato inoportuno ou inconveniente só pode ser
revogado pela própria Administração, mas um ato ilegal pode ser anulado, tanto pela
Administração como pelo Judiciário.
Revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz,
realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência. Toda
revogação pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público.
Se o ato for ilegal ou ilegítimo não ensejará revogação, mas, sim, anulação.
A revogação funda-se no poder discricionário de que dispõe a
Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de
seus fins específicos. Essa faculdade revogadora é reconhecida e atribuída ao Poder Público,
como implícita na função administrativa.
Em principio, todo ato administrativo é revogável, mas motivos óbvios de
interesse na estabilidade das relações jurídicas e de respeito e os direitos adquiridos pelos
particulares afetados pelas atividades do Poder Público impõem certos limites e restrições a essa
faculdade da Administração.
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Neste ponto é de se relembrar que os atos administrativos podem ser gerais
ou regulamentares (regulamentos e regimentos) e especiais ou individuais (nomeações,
permissões, licenças etc.). Quanto aos primeiros, são, por natureza, revogáveis a qualquer tempo
e em quaisquer circunstâncias, desde que a Administração respeite seus efeitos produzidos ate o
momento da invalidação. E compreende-se que assim o seja, porque estes atos (gerais ou
regulamentares) têm missão normativa assemelhada à da lei, não objetivando situações pessoais.
Por isso mesmo, não geram, normalmente, direitos subjetivos individuais à sua manutenção,
razão pela qual os particulares não podem opor-se à sua revogação, desde que sejam mantidos os
efeitos já produzidos pelo ato.
Quanto aos atos administrativos especiais ou individuais, são também, em
tese, revogáveis, desde que seus efeitos se revelem inconvenientes ou contrários ao interesse
público, mas ocorre que esses atos se podem tornar operantes e irrevogáveis desde a sua origem
ou adquirir esse caráter por circunstâncias supervenientes à sua emissão. E tais são os que geram
direitos subjetivos para o destinatário, os que exaurem desde logo os seus efeitos e os que
transpõem os prazos dos recursos internos, levando a Administração a decair do poder de
modificá-los ou revogá-los. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, o ato administrativo torna-se
irrevogável, como tem entendido pacificamente a jurisprudência.
Em qualquer dessas hipóteses, porém, consideram-se válidos os efeitos
produzidos pelo ato revogado até o momento da revogação, quer quanto às partes, quer em
relação a terceiros sujeitos aos seus efeitos reflexos.
Anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo
ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia-se, portanto, em
razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogação, que se funda em motivos de
conveniência ou de oportunidade e, por isso mesmo, é privativa da Administração.
Desde que a Administração reconheça que praticou um ato contrário ao
Direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade
administrativa. Se não fizer, poderá o interessado pedir ao judiciário que verifique a ilegalidade
do ato e declare sua invalidade, através da anulação.
Outra modalidade de anulação é a cassação do ato que, embora legítimo na
sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução. Isto ocorre principalmente nos atos
administrativos negociais, cuja execução fica a cargo do particular que o obteve regularmente
mas o descumpre ao executá-lo, como, p. ex., num alvará de licença para construir, expedido
legalmente mas descumprido na execução da obra licenciada.
O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato
administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara
infringência do texto legal como, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por
relegação dos princípios gerais do Direito. Em qualquer dessas hipóteses, quer ocorra atentado
flagrante à norma jurídica, quer ocorra inobservância velada dos princípios do Direito, o ato
administrativo padece de vício de ilegitimidade e se torna passível de invalidação pela própria
Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação.
A ilegitimidade, como toda fraude à lei, vem quase sempre dissimulada sob
as vestes da legalidade. Em tais casos, é preciso que a Administração ou o Judiciário desça ao
exame dos motivos, disseque os fatos e vasculhe as provas que deram origem à prática do ato
inquinado de nulidade. Não vai nessa atitude qualquer exame do mérito administrativo, porque
não se aprecia a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua
conformação, formal e ideológica, com a lei em sentido amplo, isto é, com todos os preceitos
normativos que condicionam a atividade pública.
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Firmado que a anulação do ato administrativo só pode ter por fundamento
sua ilegitimidade ou ilegalidade, isto é, sua invalidade substancial e insanável por infringência
clara ou dissimulada das normas e princípios legais que regem e atividade do Poder Público,
vejamos quais são os efeitos do pronunciamento de invalidade de tais atos, quer emane da própria
Administração, quer provenha do Poder judiciário.
A doutrina tem sustentado que não há prazo para anulação do ato
administrativo, mas a jurisprudência vem atenuando o rigor dessa afirmativa, para manter atos
ilegítimos praticados e operantes há longo tempo e que já produziram efeitos perante terceiros de
boa-fé. Esse entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurança e estabilidade
jurídica na atuação da administração. Também não se justifica a anulação de atos defeituosos na
sua tramitação interna, pois ao particular não se impõe a obrigação de fiscalizar a conduta do
Poder Público. Aplicam-se, em tais casos, a presunção de legitimidade e a doutrina da aparência,
que leva o administrado a confiar na legalidade dos atos da Administração.
Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens,
invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ano anulado. E assim é porque o
ato nulo (ou o inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações
jurídicas definitivas; não admite convalidação.
Duas observações ainda se impõem em tema de invalidação de ato
administrativo: a primeira é a de que os efeitos do anulamento são idênticos para os atos nulos
como para os chamados atos inexistentes; a segunda é a de que em Direito Público não há lugar
para os atos anuláveis. Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade relativa) assentam,
respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na manutenção ou
eliminação do ato irregular. Quando o ato é de exclusivo interesse dos particulares – o que só
ocorre no Direito Privado – embora ilegítimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado segundo o
desejo das partes; quando é de interesse público e tais são todos os atos administrativos – sua
legalidade impõe-se como condição de validade e eficácia do ato, não se admitindo o arbítrio dos
interessados para sua manutenção ou invalidação, porque isto ofenderia a exigência de
legitimidade da atuação pública.
Finalmente, vejamos os efeitos da prescrição diante dos atos nulos. A nosso
ver, a prescrição administrativa e a judicial impedem a anulação do ato no âmbito da
Administração ou pelo Poder Judiciário. E justifica-se essa conduta porque o interesse da
estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a Administração ou entre esta e seus
servidores é também de interesse público, tão relevante quanto os demais. Diante disso, impõe a
estabilização dos atos que superem os prazos admitidos para sua impugnação, qualquer que seja o
vício que se lhes atribua. quando se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer
tempo, pressupõe-se, obviamente, que tal anulação se opere enquanto não prescritas as vias
impugnativas internas e externas, pois, se os atos se tornaram inatacáveis pela Administração e
pelo Judiciário, não há como pronunciar-se sua nulidade. Embora a doutrina estrangeira negue
essa evidência, os autores pátrios mais atualizados com o Direito Público contemporâneo a
reconhecem. Como entre nós as ações pessoais contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco
anos e as reais em vinte, nesses prazos é que podem ser invalidados os respectivos atos
administrativos, por via judicial. Quanto à prescrição administrativa, dependerá da norma legal
que a institui em cada caso.
A anulação dos atos administrativos pela própria Administração constitui a
forma normal de invalidação de atividade ilegítima do Poder Público. Essa faculdade assenta no
poder de autotutela do Estado. É uma justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas
em defesa da instituição e da legalidade de seus atos.
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Para a anulação do ato ilegal (não confundir com ato inconveniente ou
inoportuno, que rende ensejo a revogação, e não a anulação) não se exigem formalidades
especiais, nem há prazo determinado para a invalidação, salvo quando norma legal o fixar
expressamente. O essencial é que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido processo
legal, a nulidade com que foi praticado. Evidenciada a infração à lei, fica justificada a anulação
administrativa.
Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela
própria Administração como, também, pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciação
pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório.
A justiça somente anula atos ilegais, não podendo revogar atos
inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição
exclusiva da Administração.
O controle judicial dos atos administrativos é unicamente de legalidade,
mas nesse campo a revisão é ampla, em face dos preceitos constitucionais de que a lei não poderá
excluir da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV); conceder-seá
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, não
amparado por “habeas corpus” ou “habeas data” (art. 5º, LXIX e LXX); e de que qualquer cidadão
é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe (art. 5º, LXXIII). Diante desses mandamentos da Constituição,
nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for
(vinculado ou discricionário) e provenha de qualquer agente, órgão ou Poder. A única restrição
oposta é quanto ao objeto do julgamento (exame de legalidade ou da lesividade ao patrimônio
público), e não quanto à origem ou natureza do ato impugnado.
3. Contratos administrativos
Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para
criar obrigações e direitos recíprocos. Em principio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e
comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam à prestações mútuas e equivalentes em
encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das
partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma
prescrita ou não vedada em lei.
Embora típica do Direito Privado, a instituição do contrato é utilizada pela
administração Pública na sua pureza originária (contratos privados realizados pela
Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos
administrativos propriamente ditos). Dai por que a teoria geral do contrato é a mesma tanto para
os contratos privados (civis e comerciais) como para os contratos públicos, de que são espécies os
contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos públicos são regidos
por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas
supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração.
Todo contrato – privado ou público – é dominado por dois princípios: o da
lei entre as partes (lex inter partes) e o da observância do pactuado (pacta sunt servanda). O
primeiro impede a alteração do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir
fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente.
Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo
nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de
objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
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O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal,
oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. É consensual porque consubstancia um acordo
de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da administração; É formal porque se expressa
por escrito e com requisitos especiais; É oneroso porque remunerado na forma convencionada; é
comutativo porque estabelece compensações reciprocas e equivalentes para as partes; é intuitu
personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em principio, a sua
substituição por outrem ou a transferência do ajuste.
Além dessas características substanciais, o contrato administrativo possui
uma outra que lhe é própria, embora externa, qual seja, a exigência de prévia licitação, só
dispensável nos casos expressamente previstos em lei. Mas o que realmente o tipifica e o
distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica com
supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na
relação contratual decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas
exorbitantes do Direito Comum.
Os contratos administrativos podem ser de colaboração e de atribuição.
Contrato de colaboração é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo
para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos; contrato de
atribuição é o em que a Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao
particular, tal como o uso especial de bem público. O primeiro é firmado no interesse precípuo da
Administração; o segundo é realizado no do particular, desde que não contrarie o interesse
público. Essa distinção é fundamental para a correta interpretação dos contratos administrativos.
Da sua característica essencial, consubstanciada na participação da
Administração com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas
peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos às normas do Direito Privado, não ostentam.
Tais peculiaridades constituem, genericamente, as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou
implícitas em todo contrato administrativo.
Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para
consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula
exorbitante não seria lícita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do
avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou
dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa
em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe
sempre aos interesses particulares.
As cláusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas,
no interesse do serviço público, tais como a ocupação do domínio público, o poder expropriatório
e a atribuição de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratante para a cabal execução do
contrato. Todavia, as principais são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e
rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e
tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na
aplicação de penalidades contratuais pela Administração.
O poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é
inerente à Administração, pelo quê podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei
ou consignadas em cláusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a
Administração, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral ou, ainda,
às suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a subordinar o interesse público ao interesse
privado do contratado.
A rescisão unilateral ou rescisão administrativa pode ocorrer tanto por
inadimplência do contratante como por interesse público na cessação da normal execução do
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contrato, mas em ambos os casos exige justa causa para o rompimento do ajuste, pois não é ato
discricionário, mas vinculado aos motivos que a norma ou as cláusulas contratuais consignam
como ensejadores desse excepcional distrato.
O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulação unilateral da
Administração, mas sempre com oportunidade de defesa para o contratado, em cujo expediente se
demonstre a ilegalidade do ajuste. É de se advertir que somente o contrato tipicamente
administrativo é passível de anulação unilateral, não o sendo o contrato de Direito Privado
(compra e venda, doação e outros), firmado pela Administração, o qual só pode ser extinto por
acordo entre as partes ou por via judicial. Observe-se, porém, que, mesmo nos contratos anulados,
o que foi realizado com proveito da Administração deve ser pago, não por obrigação contratual,
mas pelo dever moral que impede o enriquecimento ilícito de qualquer das partes.
O equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica,
ou, ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente
pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa
remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante
toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos
lucros normais do empreendimento.
O reajustamento contratual de preços e de tarifas é a medida convencionada
entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da
desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato
administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste.
A exceção de contrato não cumprido usualmente invocada nos ajustes de
Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da
Administração. Esta, todavia, pode sempre argüir a exceção em seu favor, diante da
inadimplência do particular contratante.
Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das
partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação (CC, art.
1.092), nos ajustes de Direito Público o particular não pode usar dessa faculdade contra a
Administração. Impede-o o princípio maior da continuidade do serviço público, que veda a
paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no
cumprimento das prestações a seu cargo. Nos contratos administrativos a execução é substituída
pela subsequente indenização dos prejuízos suportados pelo particular ou, ainda, pela rescisão por
culpa da Administração.
O controle do contrato administrativo é um dos poderes inerentes à
Administração e, por isso mesmo, implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula
expressa. Com efeito, desde que à Administração incumbem a realização de obras públicas e a
prestação de serviços à coletividade, há de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus
contratos e de adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e
fiscalizando a sua execução ou nela intervindo.
A aplicação de penalidades contratuais diretamente pela Administração é
outra de suas prerrogativas, correlata a do controle do contrato. Realmente, seria inútil o
acompanhamento da execução contratual se, verificada a infração do contratado, não pudesse a
Administração puni-lo pela falta cometida.
Na interpretação do contrato administrativo é preciso ter sempre em vista
que as normas que o regem são as do Direito Público, suplementadas pelas do Direito Privado, e
não o contrário, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre nós.
Enquanto nos ajustes privados a liberdade contratual é ampla, sendo
permitido a qualquer dos contratantes renunciar direitos e assumir as obrigações que lhe aprouver,
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nos contratos administrativos uma das partes – a Administração – está sempre vinculada ao
interesse público e não pode abrir mão de seus direitos e poderes por mera liberalidade para com
a outra parte. Assim, qualquer cláusula que contrarie o interesse público ou consubstancie
renúncia a direitos e poderes da Administração deve ser considerada como não escrita, salvo se
autorizada por lei.
Até o advento do Dec.-lei 2.300/86 poucas eram as leis que tratavam de
contrato administrativo e a matéria era regulada de modo incompleto e assistemático, propiciando
errôneas aplicações da lei e hesitação da jurisprudência na interpretação de suas normas.
Contudo, com a edição do referido Estatuto passamos a ter uma legislação orgânica e sistemática
regendo toda a matéria.
O instrumento do contrato administrativo é, em regra, termo, em livro
próprio da repartição contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei (os relativos a
direitos reais sobre imóveis, p. ex.). O contrato verbal constitui exceção, pelo evidente motivo de
que os negócios administrativos dependem de comprovação documental e de registro nos órgãos
de controle interno.
Além do termo de contrato, obrigatório nos casos que exigem concorrência,
os ajustes administrativos podem ser formalizados mediante outros documentos hábeis, tais como
carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de serviço. Todos
esses são também instrumentos de contrato administrativo, e instrumentos bilaterais, porque
expedidos pela Administração e aceitos pela outra parte, expressa ou tacitamente, para a
formalização do ajuste.
A publicação do contrato é formalidade geralmente exigida pelas normas
administrativas como consectário da natureza pública dos atos da Administração. Não é
necessário seja integral, bastando a notícia resumida na imprensa oficial, com indicação das
partes, objeto e valor do ajuste.
O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e
registro em cartório, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presunção de legitimidade e
vale contra terceiros desde a sua publicação.
O conteúdo do contrato é a vontade das partes expressa no momento de sua
formalização. Daí a necessidade de cláusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e
definam com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos contratantes, em
conformidade com o edital e a proposta vencedora. No caso de dispensa de licitação, o conteúdo
do contrato deve ater-se ao despacho que autorizou sua realização e à proposta escolhida.
Integram o contrato também o edital, o projeto com suas especificações,
memoriais, cálculos, planilhas, cronogramas e demais elementos pertinentes e complementam-no,
ainda que não expressas em suas cláusulas, as disposições de leis, regulamentos, caderno de
encargos da repartição contratante e normas técnicas oficiais concernentes ao seu objeto.
Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e
cláusulas acessórias ou secundárias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições
fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para
melhor entendimento do avençado. As primeiras não podem faltar no contrato, pena de nulidade,
tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com certeza jurídica, os
direitos e obrigações de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevância, não afetam o
conteúdo negocial, podendo ser omitidas sem invalidar o ajuste.
De um modo geral, são cláusulas essenciais ou necessárias em qualquer
contrato administrativo as que: definam o objeto e seus elementos característicos; estabeleçam o
regime de execução da obra ou do serviço ou a modalidade do fornecimento; fixem o preço, as
condições de pagamento e, quando for o caso, os critérios de reajustamento; marquem os prazos
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de início, execução, conclusão e entrega do objeto do contrato; indiquem o valor e os recursos
para atender às despesas contratuais; discriminem os direitos e obrigações das partes; estabeleçam
os casos de rescisão do contrato; prescrevam as condições de importação, a data e a taxa de
câmbio para conversão, quando for o caso.
Essencial será toda cláusula cuja omissão impeça ou dificulte a execução
do contrato, quer pela indefinição de seu objeto, quer pela incerteza de seu preço, quer pela falta
de outras condições necessárias e não esclarecidas.
As leis administrativas facultam à Administração a exigência de garantia a
fim de assegurar a execução do contrato. Por isso mesmo, só pode ser pedida ao licitante
vencedor, e não mais a todos os participantes da licitação. A escolha da garantia fica a critério do
contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei. Quando pretendida pela Administração,
deverá constar do edital ou convite e ser liberada após o cumprimento integral do contrato ou,
facultativamente, na proporção do seu cumprimento, como estímulo ao bom desempenho do
contratado.
A perda da garantia se dá toda vez que seu ofertante faltar com o prometido
à Administração, nos termos do edital ou do contrato, ou em conseqüência do desconto de débitos
ou de multas em que o contratado incidir e não recolher no devido tempo. Nesses casos, a
Administração poderá incorporar ao seu patrimônio a caução em dinheiro ou em títulos, até o
limite devido pelo contratado, ou cobrar do fiador ou do segurador as respectivas garantias por
eles prestadas. Reduzida ou perdida a garantia inicial, é lícito à Administração exigir sua
recomposição para prosseguimento do contrato, sob pena de rescisão unilateral por inadimplência
do contratado.
As principais garantias usualmente exigidas pela Administração para
assegurar o cumprimento de seus contratos são a caução (em dinheiro, em títulos ou fidejussória),
a fiança bancária e o seguro-garantia. Essas garantias são alternativas, isto é, a exigência de uma
exclui as outras, mas podem ser pedidos concomitantemente com elas o seguro de pessoas e bens
e o compromisso de entrega de material ou equipamento. Vejamos em que consiste cada uma
dessas modalidades.
Caução é toda garantia em dinheiro, em título da dívida pública (caução
real) ou em responsabilidade de terceiro (caução fidejussória ou fiança). É uma reserva de
numerário, de valores ou de responsabilidade de terceiro que a Administração pode utilizar
sempre que o contratado faltar a seus compromissos, o que o torna contratualmente em débito.
Fiança bancária é a garantia fidejussória fornecida por um banco que se
responsabiliza perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado. É de
natureza comercial e onerosa, pelo quê obriga o banco solidariamente até o limite da
responsabilidade afiançada, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança
Civi1.
Seguro-garantia de obrigação contratual é a garantia oferecida por uma
companhia seguradora para assegurar a plena execução do contrato. Na apólice de segurogarantia
a seguradora obriga-se a completar à sua custa o objeto do contrato ou a pagar à
Administração o necessário para que esta o transfira a terceiro ou o realize diretamente.
Seguro de pessoas e bens pode ser exigido nos contratos administrativos
cuja execução seja particularmente perigosa. Não se confunde com o seguro por acidentes no
trabalho (encargo normal do contratado), porque sua finalidade é a garantia de terceiros contra
danos materiais ou pessoais, de responsabilidade conjunta e solidária da Administração e do
empreiteiro, nas obras e serviços públicos, indenizáveis independentemente de culpa do executor.
Compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de
fabricação ou produção de terceiros estranhos ao contrato é medida cautelar tomada pela
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Administração nos ajustes que exigem grandes e contínuos fornecimentos, no sentido de que o
contratado apresente documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado
obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execução do ajuste. A obrigação é
entre este e o contratado, não se erigindo em título executório da Administração, pois o
compromissário não participa da relação contratual administrativa.
Executar o contrato é cumprir suas cláusulas segundo a comum intenção
das partes no momento de sua celebração. A execução refere-se não só à realização do objeto do
contrato como, também, à perfeição técnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, às condições de
pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como
encargo de qualquer das partes.
Executar o contrato é, pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas
suas condições.
O contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve ser
executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e cumprindo suas obrigações. Na
execução do contrato administrativo a Administração nivela-se ao particular, de modo que a cada
obrigação deste corresponde um direito daquela, e vice-versa, segundo as cláusulas contratuais e
as normas pertinentes.
O principal direito da Administração, além dos consubstanciados nas
cláusulas contratuais e nos regulamentos próprios da espécie, visando à obtenção do objeto do
contrato, é o de exercer suas prerrogativas diretamente, isto é, sem a intervenção do judiciário, ao
qual cabe ao contratado recorrer sempre que não concordar com as pretensões da Administração e
não lograr compor-se amigavelmente com ela.
O principal direito do contratado é o de receber o preço, nos contratos de
colaboração (execução de obras, serviços e fornecimentos), na forma e no prazo convencionados,
ou, do mesmo modo, a prestação devida pela administração, nos contratos de atribuição
(concessão de uso de bens públicos e outros dessa espécie). A esse seguem-se o direito à
manutenção do equilíbrio financeiro, no caso de alteração unilateral, e o de exigir da
Administração o cumprimento de suas próprias obrigações, ainda que não consignadas
expressamente, como a de entregar o local da obra ou serviço livre e desembaraçado, a de não
criar obstáculos ao normal andamento dos trabalhos e a de expedir as necessárias ordens de
serviço, dentro dos prazos estabelecidos, se for o caso. O descumprimento dessas obrigações dá
ao particular o direito de pedir a rescisão judicial do contrato, com a devida indenização por
perdas e danos.
As obrigações da Administração reduzem-se, geralmente, ao pagamento do
preço ajustado, ao passo que as do contratado se expressam no cumprimento da prestação
prometida. Isso nos contratos de colaboração, porquanto nos de atribuição invertem-se as
posições, ficando a cargo da Administração a prestação do objeto contratual e ao particular o
pagamento da remuneração convencionada.
Outra obrigação da Administração é a entrega do local da obra ou do
serviço na espécie e nas condições que permitam ao contratado a regular execução do contrato.
Nesse encargo da Administração compreendem-se as desapropriações necessárias, as servidões
administrativas, as interdições de trânsito e demais atos de autoridade que só o Poder Público
pode praticar. A não entrega do local nas condições e prazos avençados ou a alteração do projeto
rende ensejo a ampliação dos cronogramas, à revisão de preços e até mesmo à rescisão do
contrato, tais sejam os gravames ou a impossibilidade da execução.
Quanto ao particular, ao lado da prestação do objeto do contrato, que é a
principal, existem outras obrigações exigíveis, ainda que não consignadas expressamente no
instrumento contratual, por decorrerem dos princípios e normas que regem os ajustes do Direito
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Público, tais como a observância das normas técnicas adequadas; o emprego do material
apropriado, quantitativa e qualitativamente; a sujeição aos acréscimos ou supressões legais;
execução pessoal do objeto do contrato; atendimento dos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais decorrentes da execução; manutenção no local da obra ou serviço de preposto
em condições de tratar com a Administração e dela receber a orientação cabível.
A observância das normas técnicas adequadas e o emprego do material
apropriado em quantidade e qualidade compatíveis com o objeto do contrato constituem deveres
ético-profissionais do contratado, presumidos nos ajustes administrativos, que visam sempre ao
melhor atendimento do serviço público. Daí por que o contratado é obrigado a reparar, corrigir,
remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no todo ou em parte, o objeto do contrato em
que se verifiquem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou dos materiais
empregados. Entre nós, as normas técnicas oficiais são as da Associação Brasileira de Normas
Técnicas – ABNT.
Variações de quantidade são acréscimos ou supressões legais, admissíveis
nos ajustes administrativos, nos limites regulamentares, sem modificação dos preços unitários e
sem necessidade de nova licitação, bastando o respectivo aditamento, quando se verificar
aumento, ou a simples ordem escrita de supressão, havendo redução. Nesses casos, que, por isso
mesmo, não configuram hipóteses de alteração unilateral, o contratado tem direito a executar os
acréscimos nas mesmas condições do contrato inicial e a Administração não fica obrigada a
compor perdas e danos quando determina as reduções permitidas, sujeitando-se apenas ao
pagamento do que houver sido realizado antes da ordem de supressão. Além dos limites de
variação, é obrigatória a licitação do acréscimo, salvo se houver motivo para a sua dispensa, e,
tratando-se de supressão superior ao permitido, o contrato poderá ser rescindido, com as
indenizações devidas.
Todo contrato administrativo é firmado intuitu personae, isto é, tendo em
vista a pessoa física ou jurídica que, através do procedimento da licitação ou de outros meios, nos
casos de dispensa, demonstrou possuir idoneidade para executar plenamente seu objeto, sob o
tríplice aspecto jurídico, técnico e financeiro. Assim sendo, compete-lhe executar pessoalmente o
objeto do contrato, ou seja, sem transferência de responsabilidades ou subcontratações não
autorizadas pela Administração.
Independentemente de cláusula contratual, o contratado é responsável pelos
encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato,
são os encargos de execução. Esta é a regra. Mas, por disposição legal, regulamentar ou
contratual (quando a lei o permitir ou for omissa), poderá a Administração assumir tais encargos
ou solidarizar-se com o contratado no seu pagamento.
É obrigação impostergável do contratante a manutenção, no local da obra
ou serviço, de preposto credenciado para dirigir os trabalhos, informar a fiscalização e atender às
recomendações da Administração na execução do contrato.
O acompanhamento da execução do contrato é direito e dever da
Administração e nele se compreendem a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a
aplicação de penalidades contratuais. Esse acompanhamento compete aos próprios órgãos
interessados, mas pode realizar-se por delegação expressa, através de assessorias ou consultorias
especializadas, ficando sempre reservada à administração a imposição das medidas punitivas.
A fiscalização da execução do contrato abrange a verificação do material e
do trabalho, admitindo testes, provas de carga, experiências de funcionamento e de produção e
tudo o mais que se relacionar com a perfeição da obra, do serviço ou do fornecimento. A sua
finalidade é assegurar a perfeita execução do contrato, ou seja, a exata correspondência dos
trabalhos com o projeto ou com as exigências previamente estabelecidas pela Administração,
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tanto nos seus aspectos técnicos quanto nos prazos de realização, e, por isso mesmo, há de pautarse
pelas cláusulas contratuais, pelas normas regulamentares do serviço e pelas disposições do
caderno de obrigações, se existente.
A orientação da execução do contrato é também direito-dever da
Administração, que se exterioriza pelo fornecimento de normas e diretrizes sobre seus objetivos,
para que o particular possa colaborar eficientemente com o Poder Público no empreendimento em
que ambos estão empenhados. Não se confunde com a direção do contrato, que é sempre do
contratado, principalmente na empreitada, caracterizada pela autonomia técnica, operacional e
econômica do empreiteiro na execução do ajuste, por sua conta e risco, na forma avençada.
A interdição da execução do contrato é o ato escrito pelo qual a
Administração determina a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento que venha sendo
feito em desconformidade com o avençado. É a aplicação dos princípios da autotutela e da autoexecutoriedade,
que regem a atividade administrativa, de modo que ao contratado inconformado
com a decisão só cabe usar dos recursos hierárquicos ou das vias judiciais cabíveis para a defesa
de seus direitos.
A intervenção na execução do contrato é providência extrema que se
justifica quando o contratado se revela incapaz de dar fiel cumprimento ao avençado, ou há
iminência ou efetiva paralisação dos trabalhos, com prejuízos potenciais ou reais para o serviço
público. Por isso mesmo, e por ser medida autoexecutável pela Administração, exige justa causa,
caracterizada pelo grave descumprimento do contrato ou pela ocorrência de fatos estranhos à
conduta do contratante que ponham em risco a execução, sem o quê será ilegítima.
A aplicação de penalidades contratuais é medida auto-executória de que se
vale a Administração quando verifica a inadimplência do contratado na realização do objeto do
contrato, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigação a seu cargo.
A única exceção ao princípio da auto-executoriedade desse poder-dever da Administração ocorre
quando o punido resiste e há necessidade de cobrança de quantia em dinheiro ou apreensão de
seus bens, caso em que se impõe a utilização do procedimento judicial adequado.
A entrega e recebimento do objeto do contrato constitui a etapa final da
execução de todo ajuste administrativo para a liberação do contratado. O recebimento do objeto
do contrato pode ser provisório ou definitivo.
Recebimento provisório é o que se efetua em caráter experimental, dentro
de um período determinado, para a verificação da perfeição do objeto do contrato, que, para tanto,
deverá ser submetido às provas ou testes necessários à comprovação de sua qualidade, resistência,
operatividade e conformidade com o projeto e especificações. As falhas e imperfeições
verificadas no período do recebimento provisório, durante o qual ficam retidas as garantias
oferecidas à execução, ocorrem todas por conta do contratado. Transcorrido o prazo do
recebimento provisório sem impugnação da Administração, entende-se o objeto do contrato
recebido definitivamente.
A regra é o recebimento definitivo, de modo que o provisório deve ser
expressamente previsto no edital ou no contrato, em conformidade com as normas
regulamentares, e ressalvado no termo próprio.
Recebimento definitivo é o que a Administração faz em caráter
permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimônio e considerando o ajuste
regularmente executado pelo contratado.
O recebimento definitivo exonera o contratado dos encargos contratuais,
mas não da responsabilidade pela solidez e segurança da obra, por cinco anos, nos termos do art.
1.245 do CC, nem das faltas ético-profissionais e muito menos das sanções penais cabíveis em
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razão de morte ou lesão corporal causada a terceiro e a ele imputável por dolo ou culpa na
execução imperfeita do objeto do contrato.
Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes
pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da
anulação.
A extinção do contrato pela conclusão de seu objeto é a regra, ocorrendo de
pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a
realização do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preço pela outra. O recebimento
definitivo importa o reconhecimento da conclusão do objeto do contrato, operando sua extinção.
A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por
tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que,
uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto,
como ocorre na concessão de serviço público.
A extinção do contrato pela rescisão (administrativa, judicial, amigável ou
de pleno direito) é forma excepcional, por importar a prematura cessação do ajuste, em meio à
sua execução.
A extinção do contrato pela anulação é também forma excepcional e só
pode ser declarada quando se verificar ilegalidade na sua formalização ou em cláusula essencial.
Assim, tem-se considerado nulo o contrato realizado sem concorrência, quando a lei a exige, ou
mediante concorrência fraudada no seu procedimento ou julgamento ou, ainda, quando o ajuste
contraria normas legais em pontos fundamentais de seu conteúdo negocial.
A anulação do contrato é ato declaratório de invalidade preexistente, pelo
que opera efeitos ex tunc, retroagindo às suas origens. Quando feita pela Administração, deve
formalizar-se por decreto, despacho ou termo circunstanciado, em que se apontem os motivos da
invalidade e o dispositivo legal ou regulamentar infringido, pois só a ilegalidade autoriza a
extinção do contrato pela via anulatória.
Do mesmo modo, só a ilegalidade autoriza a anulação do contrato
administrativo pelo Poder Judiciário, através das vias judiciais comuns (ações ordinárias
anulatórias) ou especiais (mandado de segurança ou ação popular), conforme o caso e o direito
subjetivo a ser protegido.
Assinale-se, finalmente, que inexiste revogação de contrato, como
lamentavelmente ainda se entende entre nós, porque o instituto é privativo dos atos unilaterais.
Todavia, os mesmos motivos que ensejam a revogação dos atos administrativos (conveniência da
Administração ou interesse públicos) podem autorizar a extinção do contrato, o que se faz através
da rescisão unilateral ou administrativa, com a composição dos prejuízos suportados pelo
contratado.
Prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência além do prazo
inicial, com o mesmo contratado e nas mesmas condições anteriores. Assim sendo, a prorrogação,
que é feita mediante termo aditivo, independe de nova licitação, podendo seu prazo ser igual,
inferior ou superior ao do contrato original. O essencial é que, nos contratos que se extinguem
pelo decurso de prazo, tenha sido prevista no edital, ou em cláusula contratual, quando
dispensada a licitação inicial.
Renovação do contrato é a inovação no todo ou em parte do ajuste,
mantido, porém, seu objeto inicial. A sua finalidade é a manutenção da continuidade do serviço
público, pelo que admite a recontratação direta do atual contratado, desde que as circunstâncias a
justifiquem e permitam seu enquadramento numa das hipóteses legais de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, como ocorre, p. ex., quando o contrato original se extingue faltando
pequena parte da obra, serviço ou fornecimento para concluir, ou quando surge durante a
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execução a necessidade de uma ampliação não prevista, mas facilmente executável com o pessoal
e equipamento já em atividade.
Inexecução ou inadimplência do contrato é o descumprimento de suas
cláusulas, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa, de
qualquer das partes, caracterizando o retardamento (mora) ou o descumprimento integral do
ajustado.
A inexecução ou inadimplência culposa é a que resulta de ação ou omissão
da parte, decorrente de negligência, imprudência, imprevidência ou imperícia no atendimento das
cláusulas contratuais. O conceito de culpa no Direito Administrativo é o mesmo do Direito Civil,
consistindo na violação de um dever preexistente: dever de diligência para o cumprimento de
prestação prometida no contrato.
A inexecução ou inadimplência sem culpa é a que decorre de atos ou fatos
estranhos à conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execução do contrato. Nesse
caso, embora ocorra a inadimplência e possa haver rescisão do contrato, não haverá
responsabilidade alguma para os contratantes, porque aqueles eventos atuam como causas
justificadoras da inexecução do contrato.
Quando sobrevem eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis,
onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do contrato, a parte atingida fica liberada dos
encargos originários e o ajuste há que ser revisto ou rescindido, pela aplicação da teoria da
imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus, nos seus desdobramentos de força maior,
caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas, que
examinaremos a seguir.
A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos,
imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a
execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a
aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que
ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na
superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com
vantagem desmedida para a outra.
Força maior e caso fortuito são eventos que, por sua imprevisibilidade e
inevitabilidade, criam para o contratado impossibilidade intransponível de normal execução do
contrato.
Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e
inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do
contrato.
Caso fortuito é o evento da natureza que, por sua inprevisibilidade e
inevitabiliddade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do
contrato. Caso fortuito é, p. ex., um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno; ou
uma inundação imprevisível que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas
características de imprevisibilidade e inevitabilidade, que venha a impossibilitar totalmente a
execução do contrato ou retardar seu andamento, sem culpa de qualquer das partes.
O que caracteriza determinado evento como força maior ou caso fortuito
são, pois, a imprevisibilidade (e não a imprevisão das partes), a inevitabilidade de sua ocorrência
e o impedimento absoluto que veda a regular execução do contrato.
Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral,
imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo.
O fundamento da teoria do fato do príncipe é o mesmo que justifica a
indenização do expropriado por utilidade pública ou interesse social, isto é, a Administração não
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pode causar danos ou prejuízos aos administrados, e muito menos a seus contratados, ainda que
em benefício da coletividade. Quando isso ocorre, surge a obrigação de indenizar.
O fato do príncipe, caracterizado por um ato geral do Poder Público, tal
como a proibição de importar determinado produto, só reflexamente desequilibra a economia do
contrato ou impede sua plena execução.
Fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público que,
incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução. O fato da
administração equipara-se à força maior e produz os mesmos efeitos excludentes da
responsabilidade do particular pela inexecução do ajuste. É o que ocorre, p. ex., quando a
Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não providencia as
desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato
impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte. Em todos esses casos o contratado pode pleitear a
rescisão do contrato, amigável ou judicialmente, por culpa do Poder Público; o que não se lhe
permite é a paralisação sumária dos trabalhos pela invocação da exceção de contrato não
cumprido, inaplicável aos ajustes administrativos.
Interferências imprevistas são ocorrências materiais não cogitadas pelas
partes na celebração do contrato mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e
excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos
trabalhos.
As interferências imprevistas não se confundem com outras eventuais
superveniências (caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da Administração), porque estas
sobrevêm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantêm desconhecidas até
serem reveladas através das obras e serviços em andamento, dada sua omissão nas sondagens ou
sua imprevisibilidade para o local, em circunstâncias comuns de trabalho. P. ex., numa obra
pública, o encontro de um terreno rochoso e não arenoso como indicado pela Administração, ou
mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.
A inexecução do contrato administrativo propicia sua rescisão e pode
acarretar, para o inadimplente, conseqüências de ordem civil e administrativa, inclusive a
suspensão provisória e a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração.
Responsabilidade civil é a que impõe a obrigação de reparar o dano
patrimonial. Pode provir da lei (responsabilidade legal), do ato ilícito (responsabilidade por ato
ilícito) e da inexecução do contrato (responsabilidade contratual), que é a que nos interessa.
Na inexecução do contrato administrativo a responsabilidade civil surge
como uma de suas primeiras conseqüências, pois, toda vez que o descumprimento do ajustado
causar prejuízo à outra parte, o inadimplente fica obrigado a indenizá-la.
Responsabilidade administrativa é a que resulta da infringência de norma
da Administração estabelecida em lei ou no próprio contrato, impondo um ônus ao contratado
para com qualquer órgão público.
As sanções administrativas – multa, interdição de atividade, suspensão
provisória e declaração de inidoneidade – são aplicáveis diretamente pela Administração,
mediante procedimento interno em que se faculte defesa ao infrator. Se a responsabilização for
ilegal, abusiva ou arbitrária, o interessado poderá opor-se a ela pelo recurso hierárquico ou pela
via judicial adequada.
Suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação e
de contratar com a Administração é sanção administrativa com que se punem os contratados que
culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato, embora por fatos ou atos de
menor gravidade. Se o infrator age com dolo ou se a infração é grave, a sanção adequada será a
declaração de inidoneidade.
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Declaração de inidoneidade é penalidade aplicável por faltas graves do
contratado inadimplente, para impedir que continue contratando com a Administração. Não é, a
rigor, uma penalidade contratual, mas uma sanção administrativa genérica, que só pode ser
aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos
expressamente estabelecidos.
A derradeira observação é a de que a declaração de inidoneidade exige
oportunidade de defesa e admite cancelamento, desde que afastada a diretoria, a equipe técnica ou
o profissional responsável pelas falhas contratuais e técnicas, pois, cessada a causa, devem cessar
os efeitos da sanção. Mesmo a pessoa física atingida pela sanção poderá reabilitar-se
demonstrando seu bom desempenho posterior perante outras Administrações, porque são contra a
índole do Direito as interdições administrativas perpétuas.
A revisão do contrato, ou seja, a modificação das condições de sua
execução, pode ocorrer por interesse da própria Administração ou pela superveniência de fatos
novos que tornem inexeqüível o ajuste inicial. A primeira hipótese surge quando o interesse
público exige a alteração do projeto ou dos processos técnicos de sua execução, com aumento dos
encargos ajustados; a segunda, quando sobrevêm atos do Governo ou fatos materiais imprevistos
e imprevisíveis pelas partes que dificultam ou agravam, de modo excepcional, o prosseguimento
e a conclusão do objeto do contrato, por obstáculos intransponíveis em condições normais de
trabalho ou por encarecimento extraordinário das obras e serviços a cargo do particular
contratado, que impõem uma recomposição dos preços ajustados, além do reajuste prefixado.
Em qualquer desses casos o contrato é passível de revisão, para adequação
à nova realidade e recomposição dos preços, em face da situação emergente. Não se trata, aqui,
do reajustamento de preço constante do contrato, mas sim de revisão do próprio ajuste diante de
circunstâncias e fatos imprevistos, imprevisíveis e estranhos ao acordo inicial das partes.
É obrigatória a recomposição dos preços quando as alterações do projeto ou
do cronograma de sua execução, impostas pela Administração, aumentam os custos ou agravam
os encargos do particular contratado, ou quando atos gerais do Governo ou dificuldades materiais
especificas passam a onerar extraordinariamente o cumprimento do contrato, desequilibrando a
equação financeira estabelecida inicialmente entre as partes.
Rescisão é o desfazimento do contrato durante sua execução por
inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem
inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu
rompimento de pleno direito.
A rescisão pode efetivar-se por diversas formas, a saber: por ato unilateral
da Administração (rescisão administrativa), por acordo entre as partes (rescisão amigável), por
decisão judicial (rescisão judicial), por declaração da ocorrência de fato previsto como extintivo
do contrato (rescisão de pleno direito). Vejamos cada uma dessas formas de rescisão.
Rescisão administrativa é a efetivada por ato próprio e unilateral da
Administração, por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço público. No primeiro
caso pode ou não haver culpa do contratado, mas no segundo essa é sempre inexistente.
Por outro lado, em qualquer desses casos exige-se procedimento regular,
com oportunidade de defesa e justa causa, pois a rescisão administrativa não é discricionária, mas
vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato.
O ato rescisório, expresso em decreto ou despacho, deverá ser
consubstanciado em termo, no qual se descreva o estado em que se encontra o objeto do contrato
e se indiquem os motivos e disposições, normativas ou contratuais, que embasaram a rescisão,
para que a qualquer tempo se possa evidenciar sua legitimidade e fixar a indenização, se devida.
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Esse termo é o ato formalizador da rescisão administrativa, operando seus efeitos a partir da data
de sua publicação ou ciência oficial ao interessado (ex nunc).
A rescisão administrativa por inadimplência do contratado ocorre quando
este descumpre cláusula essencial do contrato e, em conseqüência, retarda ou paralisa sua
execução ou desvirtua seu objeto. A inadimplência pode ser culposa, quando resultante de
negligência, imprudência, imprevidência ou imperícia do contratado, ou sem culpa, quando
atribuível a força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou fato da Administração, que constituem
causas justificadoras da inexecução, como vimos precedentemente.
A rescisão administrativa por interesse público ou conveniência da
Administração tem por fundamento a variação do interesse público, que autoriza a cessação do
ajuste quando este se torna inútil ou prejudicial à coletividade. Ao efetivar a rescisão por interesse
público, a Administração poderá fixar o valor da indenização cabível, verificado através de
operações contábeis. O contratado não poderá opor-se à medida, mas, não concordando com o
valor da indenização, deverá recorrer às vias judiciais adequadas, pleiteando unicamente a justa
reparação dos danos sofridos com a antecipada extinção do contrato.
Rescisão amigável é a que se realiza por mútuo acordo das partes, para a
extinção do contrato e acerto dos direitos dos distratantes. É feita, normalmente, nos casos de
inadimplência sem culpa e nos que autorizam a rescisão por interesse público.
A rescisão judicial é a decretada pelo Poder Judiciário em ação proposta
pela parte que tiver direito à extinção do contrato. Essa rescisão tanto pode ser obtida pelo
particular como pela Administração, sendo obrigatória para aquele e opcional para esta, que
dispõe de poder para operar a rescisão administrativa, por ato próprio. O Estatuto admite quatro
casos para o pedido de rescisão pelo contratado: a) suspensão da execução do contrato, por ordem
escrita da Administração, por prazo superior a cento e vinte dias; b) atraso superior a noventa dias
dos pagamentos devidos pela Administração; c) a não liberação, por parte da Administração, de
área, local ou objeto para execução do contrato, nos prazos ajustados; d) ocorrência de caso
fortuito ou de força maior, regularmente comprovada (art. 68, XV a XVIII).
A ação para rescindir o contrato é de rito ordinário e admite pedidos
cumulados de indenização, retenção, compensação e demais efeitos decorrentes das relações
contratuais em discussão, processando-se sempre no juízo privativo da Administração
interessada, que é improrrogável.
A ação popular é também meio de rescisão judicial indireta, posto que
cabível para a invalidação de contrato firmado com a Administração, autarquia e entidade
paraestatal ou subvencionada com dinheiros públicos, desde que lesivo de seu patrimônio.
O mandado de segurança poderá ser impetrado adequadamente para
anulação de ato ilegal ou abusivo da autoridade, conduzindo obliquamente à cessação dos efeitos
do contrato, o que equivale à sua rescisão.
Rescisão de pleno direito é a que se verifica independentemente de
manifestação de vontade de qualquer das partes, diante da só ocorrência de fato extintivo do
contrato previsto na lei, no regulamento ou no próprio texto do ajuste, tais como o falecimento do
contratado, a dissolução da sociedade, a falência da empresa, o perecimento do objeto contratado
e demais eventos de efeitos semelhantes.
Ocorrendo o fato extintivo, rompe-se automaticamente o contrato, devendo
ambas as partes cessar sua execução. Não há, portanto, necessidade de ato formal de rescisão,
nem de decretação judicial: a rescisão de pleno direito resulta do próprio fato extintivo, sendo
meramente declaratório qualquer reconhecimento dessa situação, cujos efeitos, por isso mesmo,
retroagem à data do evento rescisório (ex tunc).
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A rescisão de pleno direito pode dar-se com ou sem indenização, conforme
previsto em norma legal ou regulamentar ou convencionado no contrato.
Veremos, a seguir, os principais contratos administrativos, a saber: contrato
de obra pública; contrato de serviço; contrato de trabalhos artísticos; contrato de fornecimento;
contrato de concessão; contrato de gerenciamento.
Contrato de obra pública é todo ajuste administrativo que tem por objeto
uma construção, uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço
público. Qualquer desses casos configura obra pública, que, em sentido administrativo, é toda
realização material a cargo da Administração ou de seus delegados.
A obra pública pode ser classificada em quatro modalidades de
empreendimento, a saber: equipamento urbano (ruas, praças, estádios, monumentos; calçamentos
e canalizações; redes de energia elétrica e de comunicação; viadutos, túneis, “metrôs” e demais
melhoramentos próprios das cidades); equipamento administrativo (instalações e aparelhamentos
para o serviço administrativo em geral); empreendimentos de utilidade pública (ferrovias,
rodovias, pontes, portos, aeroportos, canais, obras de saneamento, represas, usinas hidrelétricas
ou atômicas e demais construções de interesse coletivo); edifícios públicos (sedes de governo,
repartições públicas, escolas, hospitais, presídios etc.).
Embora tratando de equipamento urbano, equipamento administrativo,
empreendimento de utilidade pública ou edifício público, o contrato administrativo só será de
obra pública se objetivar uma construção, reforma ou ampliação de imóvel, porque o que
caracteriza obra, para fins de contratação administrativa, e a distingue do serviço é a
predominância do material sobre a atividade operativa.
Construção no sentido técnico usado pelas normas administrativas, é a
conjugação de materiais e de atividades empregados na execução de um projeto de Engenharia.
Construção é gênero de que a edificação – obra destinada especificamente a habitação, trabalho,
culto ou, enfim, a uma utilização humana pessoal – é espécie (exemplificando: uma ponte ou um
estábulo é uma construção, mas não uma edificação; uma casa é, genericamente, uma construção
e, especificamente, uma edificação). Modernamente, denomina-se construção civil toda obra –
particular ou pública – destinada a fins pacíficos, em oposição à construção militar, que abrange
toda obra bélica.
Reforma é obra de melhoramento nas construções, sem aumentar sua área
ou capacidade. Caracteriza-se pela colocação de seu objeto em condições normais de utilização
ou funcionamento, sem ampliação das medidas originais de seus elementos.
Ampliação é obra de aumento da área ou capacidade da construção. Na
ampliação mantém-se a orientação do projeto originário, mas se acresce a área ou a capacidade da
construção.
Regime de execução é o modo pelo qual nos contratos de colaboração, isto
é, naqueles em que o particular se propõe a realizar algo para o Poder Público, se estabelecem as
relações negociais entre as partes, tendo em vista a realização de seu objeto pelo contratado e a
respectiva contraprestação pecuniária pela Administração.
O contrato de obra pública admite três modalidades de regime de execução,
a saber: empreitada, administração contratada e tarefa, as quais podem ser combinadas entre si,
formando um contrato misto. Para os grandes e complexos empreendimentos de Engenharia temse
adotado o contrato de gerenciamento.
Pelo contrato de empreitada, que é o mais usado, a Administração comete
ao particular a execução da obra por sua conta e risco, mediante remuneração previamente
ajustada, tal como acontece na empreitada civil.
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Quanto ao modo de remuneração, o regime de empreitada pode ser por
preço global e por preço unitário, ou misto.
Empreitada por preço global é aquela em que se ajusta a execução por
preço certo, embora reajustável, previamente estabelecido para a totalidade da obra. O
pagamento, entretanto, pode efetuar-se parceladamente, nas datas prefixadas ou na conclusão da
obra ou de cada etapa, consoante o ajustado pelas partes. É comum nos contratos de empreitada
por preço global a especificação de preços unitários, tendo em vista a obrigação do contratante de
aceitar os acréscimos e supressões legais aos preços originariamente ofertados.
Empreitada por preço unitário é a em que se contrata a execução por preço
certo de unidades determinadas. É a mais adequada aos casos em que, nos termos do Código
Civil (art. 1.241), a obra “constar de partes distintas” ou for daquelas que “se determinam por
medida”. Nessa modalidade de empreitada o preço é ajustado por unidades, que tanto podem ser
metros quadrados de muro levantado, como pisos distintos de um edifício, como metros cúbicos
de concreto fundido, e o pagamento é devido após o recebimento de cada unidade pela
Administração.
No regime de administração contratada o valor da obra é apenas estimado e
o pagamento é ajustado com base nos custos do material e da mão-de-obra, geralmente fornecidos
pelo contratado. Trata-se de um sistema em que os riscos correm todos por conta da
Administração, pois a remuneração do contratado é proporcional aos custos diretos, relacionados
com os materiais, equipamentos, pessoal e respectivos encargos, e aos custos indiretos, que
englobam, dentre outros, os gastos com o suporte administrativo do empreendimento, com a
captação de recursos financeiros e com o pagamento de tributos. Além disso, o contratado é
indenizado de todas as denominadas despesas reembolsáveis, vale dizer, as que, não se incluindo
nos custos diretos nem nos indiretos, tenham sido feitas com autorização da Administração
contratante, para a cabal execução da avença.
O regime de tarefa é aquele em que a execução de pequenas obras ou de
parte de uma obra maior é ajustada por preço certo, global ou unitário, com pagamento efetuado
periodicamente, após a verificação ou a medição pelo fiscal do órgão contratante. Comumente, o
tarefeiro só concorre com a mão-de-obra e os instrumentos de trabalho, mas nada impede que
forneça também os materiais.
Contrato de serviço é todo ajuste administrativo que tem por objeto uma
atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus
administrados. O que distingue, pois, o serviço da obra é a predominância da atividade sobre o
material empregado. A atividade operativa é que define e diversifica o serviço, abrangendo desde
o trabalho braçal do operário até o labor intelectual do artista ou a técnica do profissional mais
especializado. Dai por que a gama de serviços é infindável, o que leva as leis administrativas, em
geral, a enumerá-los exemplificativamente, mencionando apenas os mais freqüentes, tais como
demolição, fabricação, conserto, instalação, montagem, desmontagem, operação, conservação,
reparação, manutenção, transporte, comunicação e trabalhos técnico-profissionais.
Para fins de contratação administrativa é necessário distinguir os serviços
comuns, os serviços técnicos profissionais e os trabalhos artísticos, que, por suas características,
influem diversamente na formação e no conteúdo do contrato.
Serviços comuns são todos aqueles que não exigem habilitação especial
para sua execução, podendo ser realizados por qualquer pessoa ou empresa, por não serem
privativos de nenhuma profissão ou categoria profissional.
Os serviços comuns devem ser contratados mediante prévia licitação, para
que a Administração possa obtê-los nas melhores condições de execução e preço, uma vez que é
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geralmente grande o número de pessoas e firmas com as mesmas possibilidades de realizá-los
satisfatoriamente.
A contratação desses serviços, de que são exemplos a pintura de edifícios, a
limpeza e conservação de prédios ou de máquinas simples, admite as três modalidades de regime
de execução já estudadas, ou seja, empreitada, administração contratada e tarefa.
Serviços técnicos profissionais são os que exigem habilitação legal para sua
execução. Essa habilitação varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartição
competente até o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o serviço
técnico é a privatividade de sua execução por profissional habilitado, seja ele um mero artífice,
um técnico de grau médio ou um diplomado em escola superior. É serviço que requer capacitação
profissional e habilitação legal para seu desempenho dentro das normas técnicas adequadas, como
ocorre com os trabalhos de Engenharia, Eletricidade, Hidráulica, Mecânica, Comunicações,
Computação, Transportes e outros que exigem conhecimentos especiais para sua realização.
Os serviços técnicos profissionais podem ser generalizados e
especializados, como veremos a seguir.
Serviços técnicos profissionais generalizados são os que não demandam
maiores conhecimentos, teóricos ou práticos, que os normalmente exigidos do profissional. Sua
contratação, conforme o caso, pode ser feita sob qualquer dos três regimes já estudados e, de
regra, exige licitação, porque há sempre a possibilidade de competição entre os que os executam
em igualdade de condições e em caráter profissional.
Serviços técnicos profissionais especializados constituem um
aprimoramento em relação aos comuns, por exigirem de quem os realiza acurados
conhecimentos, teóricos ou práticos, obtidos através de estudos, do exercício da profissão, da
pesquisa científica, de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento, os quais
situam o especialista num nível superior ao dos demais profissionais da mesma categoria. Os
serviços técnicos profissionais especializados – tais como estudos, planejamentos e projetos em
geral; perícias, pareceres e avaliações em geral; assessorias, consultorias e auditorias; fiscalização
e gerenciamento; supervisão de obras e serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal – autorizam a dispensa de licitação
sempre que contratados com profissionais, pessoas físicas ou jurídicas, de notória especialização.
Notória especialização, para fins de contratação administrativa, é o
reconhecimento público de alta capacidade do profissional. Notoriedade profissional é, pois, algo
mais que habilitação profissional.
Trabalhos artísticos são os que visam à realização de “obras de arte”, em
qualquer dos campos das chamadas “belas-artes” ou “artes-maiores”, em contraposição às “artesmenores”
ou “artes aplicadas”, ou, ainda, “artes utilitárias”. O trabalho artístico é serviço
profissional, embora possa ser realizado por simples diletantismo, e serviço técnico, porque
pressupõe conhecimentos teóricos e práticos de quem o executa, havidos ou não através de cursos
regulares de formação artística. Por isso mesmo, o trabalho artístico, ainda que essa expressão
não se lhe aplique com muita propriedade, é serviço técnico profissional, com a única diferença
de que nem sempre é exigida a habilitação legal.
Contrato de fornecimento é o ajuste administrativo pelo qual a
Administração adquire coisas móveis (materiais, produtos industrializados, gêneros alimentícios
etc.) necessárias à realização de suas obras ou à manutenção de seus serviços.
Os contratos de fornecimento admitem três modalidades: fornecimento
integral, fornecimento parcelado e fornecimento contínuo. No primeiro caso, que é o que mais se
aproxima do contrato de compra e venda do Direito Privado (Civil ou Comercial), a entrega da
coisa deve ser feita de uma só vez e na sua totalidade; no segundo, a prestação exaure-se com a
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entrega final da quantidade contratada; e, no terceiro, a entrega é sucessiva e perene, devendo ser
realizada nas datas avençadas e pelo tempo que durar o contrato.
Contrato de concessão é o ajuste pelo qual a Administração delega ao
particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem
público, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e
contratuais. Dai a tripartição da concessão em concessão de serviço público, concessão de obra
pública e concessão de uso de bem público, consubstanciadas em contrato administrativo
bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu personae. A modalidade de licitação cabível
para os contratos de concessão (de uso, de serviço ou de obra pública) é a concorrência.
Contrato de concessão de serviço público, ou, simplesmente, concessão de
serviço público, é o que tem por objeto a transferencia da execução de um serviço do Poder
Público ao particular, que se remunerará dos gastos com o empreendimento, ai incluídos os
ganhos normais do negócio, através de uma tarifa cobrada aos usuários. É comum, ainda, nos
contratos de concessão de serviço público a fixação de um preço, devido pelo concessionário ao
concedente a título de remuneração dos serviços de supervisão, fiscalização e controle da
execução do ajuste, a cargo deste último.
Contrato de concessão de obra pública, ou, simplesmente, concessão de
obra pública, é o ajuste administrativo que tem por objeto a delegação a um particular da
execução e exploração de uma obra pública ou de interesse público, para uso da coletividade,
mediante remuneração ao concessionário, por tarifa.
Contrato de concessão de uso de bem público, concessão de uso de bem
público ou, simplesmente, concessão de uso, é o destinado a outorgar ao particular a faculdade de
utilizar um bem da Administração segundo a sua destinação específica, tal como um hotel, um
restaurante, um logradouro turístico ou uma área de mercado pertencente ao Poder Público
concedente. É um típico contrato de atribuição, pois visa mais ao interesse do concessionário que
ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo, não pode contrapor-se às exigências
do serviço público, o que permite à Administração alterá-lo unilateralmente e até mesmo
rescindi-lo, e isto o distingue visceralmente das locações civis ou comerciais. Como contrato
administrativo, sujeita-se também ao procedimento licitatório prévio, no caso, a concorrência,
salvo na concessão gratuita, que equivale a doação.
A concessão de uso, que pode ser remunerada ou não, apresenta duas
modalidades, a saber: a concessão administrativa de uso e a concessão de direito real de uso. A
primeira, também denominada concessão comum de uso, apenas confere ao concessionário um
direito pessoal, intransferível a terceiros. Já, a concessão de direito real de uso, instituída pelo
Dec.-lei 271, de 28.2.67 (arts. 7º e 8º), como o próprio nome indica, atribui o uso do bem público
como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou
testamenteira. E é isso que a distingue da concessão administrativa de uso, tornando-a um
instrumento de grande utilidade para os empreendimentos de interesse social, em que o Poder
Público fomenta determinado uso do bem público.
Contrato de gerenciamento é aquele em que o contratante, no caso, o
Governo, comete ao gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a
competência decisória final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execução das
obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantação e operação.
Nessa moderna modalidade contratual todas as atividades necessárias à implantação do
empreendimento são transferidas ao gerenciador (empresa ou profissional habilitado) pela
entidade ou órgão interessado, que apenas retém o poder de decisão sobre os trabalhos e
propostas apresentados, e, uma vez aprovados, passa a responsabilizar-se pelo seu custo, nas
condições ajustadas com seus elaboradores e executores.
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O gerenciamento é, pois, atividade técnica de mediação entre o
patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa gerenciadora não
executa materialmente o empreendimento, mas propicia sua execução, indicando os meios mais
eficientes e econômicos para sua realização. E, após a celebração dos contratos necessários com
os respectivos executores, firmados diretamente pelo dono da obra, o gerenciador passe a
programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os serviços contratados.
No gerenciamento, o gerenciador não representa e entidade ou órgão que o
contratou, nem age em nome dele, mas atua para ele. Realmente, o gerenciador presta um serviço
técnico especializado, em seu próprio nome e sob sua inteire responsabilidade, nos termos do
ajustado com o dono da obra e sempre sujeito ao seu controle. Não representando o dono da obra,
o prestador do serviço de gerenciamento (que denominamos o gerenciador para diferençá-lo do
gerente comercial) não dispõe de poderes pare firmar contratos com terceiros, nem pare desfazer
ajustes celebrados entre estes e o dono da obra, nem para impor penalidades aos contratados
inadimplentes.
4. licitação
Vimos anteriormente que o contrato administrativo exige licitação prévia,
só dispensável, inexigível ou vedada nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui
uma de suas peculiaridades, de caráter externo. Assim, a licitação é o antecedente necessário do
contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é
apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere
ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída
a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com
o proponente vencedor.
O Dec.-lei 2.300, de 21.11.86, instituiu o Estatuto Jurídico das Licitações e
Contratos Administrativos, editando disposições específicas para a União e suas autarquias e
normas gerais para os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios como, também, para
suas entidades paraestatais. É o que consta de seus arts. 1º e 2º, c/c os arts. 85 e 86. Essas normas
gerais agora encontram embasamento na CF, art. 22, XXVII.
Por normas gerais devem entender-se todas as disposições da lei aplicáveis
indistintamente às licitações e contratos da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e
Territórios, bem como de seus desmembramentos autárquicos e paraestatais. Continua com os
Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios a faculdade de editar normas peculiares para
suas licitações e contratos administrativos de obras, serviços, compras e alienações, como o
fizeram na vigência do Dec.-lei 200/67 e da Lei 5.456/68, que estendeu as normas gerais sobre a
matéria a todas as entidades estatais e autárquicas de todos os níveis de governo, orientação que
continua mantida pelo Dec.-lei 2.300/86 em tudo que não contrariar suas normas gerais,
notadamente no procedimento da licitação, na formalização e execução dos contratos, nos prazos
e nos recursos admissíveis.
Feitas essas considerações gerais sobre o Estatuto, vejamos os aspectos
doutrinários da matéria por ele regida, a começar pelo conceito, finalidades, princípios e objeto da
licitação.
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a
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Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e
atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Essa dupla finalidade – obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo
dos direitos de possíveis contratantes – é preocupação que vem desde a Idade Média e leva os
Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório, hoje sujeito a
determinados princípios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado
seletivo.
Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade,
resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade
entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite;
julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. O Estatuto acrescentou, agora, dentre
os princípios básicos da licitação, o da probidade administrativa (art. 39).
O princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da
licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições
decorrem não só da lei mas, também, do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio
edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se
refere.
A publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos
de sua abertura ate o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das
propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou
decisões com ela relacionadas. É em razão desse principio que se impõem a abertura dos
envelopes da documentação e proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos
julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente.
Não há confundir, entretanto, a abertura da documentação e das propostas
com seu julgamento. Aquela será sempre em ato público; este poderá ser realizado em recinto
fechado e sem a presença dos interessados, para que os julgadores tenham a necessária
tranqüilidade na apreciação dos elementos em exame e possam discutir livremente as questões a
decidir. O essencial é a divulgação do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos
interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabíveis.
A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação
entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam
uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou
iguale os desiguais.
O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de
desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o
Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo
administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público. Todavia, não configura
atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de
participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que
necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à
regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.
O sigilo na apresentação das propostas é consectário da igualdade entre os
licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu
concorrente antes da apresentação da sua. Dai o necessário sigilo, que há de ser guardado
relativamente a todas as propostas, até a data designada para a abertura dos envelopes ou
invólucros que as contenham, após a habilitação dos proponentes.
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A abertura da documentação ou das propostas ou a revelação de seu
conteúdo antecipadamente, além de ensejar a anulação do procedimento, constitui ilícito punível
até mesmo pela lei penal (CP, art. 326).
A vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se
compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos
licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do
estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a
lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a
Administração que o expediu.
O julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos
termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em
fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes
dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo na escolha das
propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o
quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer
julgamento (Estatuto, art. 37).
A probidade administrativa é dever de todo administrador público, mas o
Estatuto a incluiu dentre os princípios específicos da licitação (art. 3º), naturalmente como uma
advertência às autoridades que a promovem ou a julgam. A probidade na Administração é
mandamento constitucional, que pode conduzir a “suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
O princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a
Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o
legitimo vencedor.
A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir
expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo
motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a
adjudicação anterior.
Advirta-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou
seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a
Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato,
quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem
enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a
adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa. Agindo com abuso ou desvio de poder
na invalidação ou no adiamento, a Administração ficará sujeita a correção judicial de seu ato e a
reparação dos prejuízos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabível.
Com a adjudicação homologada encerra-se o procedimento licitatório,
passando-se ao contrato.
Objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação ou a
concessão que, a final, será contratada com o particular.
Esse objeto deverá ser convenientemente definido no edital ou no convite, a
fim de que os licitantes possam atender fielmente ao desejo do Poder Público.
A definição do objeto, ou seja, sua descrição com todos os dados
necessários ao seu perfeito entendimento, tais como o anteprojeto e as respectivas especificações,
no caso de obra, é condição de legitimidade da licitação, salvo quanto aos objetos padronizados
por normas técnicas, para os quais basta sua indicação oficial, porque nela se compreendem todas
as características definidoras.
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A licitação de obras, serviços, compras e alienações passou a ser uma
exigência constitucional para toda a Administração Pública, direta, indireta e fundacional,
ressalvados os casos especificados na legislação pertinente (CF, art. 37, XXI). Admite-se que as
entidades paraestatais que tenham personalidade jurídica de Direito Privado (sociedades de
economia mista, empresas públicas e outras entidades controladas direta ou indiretamente pelo
Poder Público) possam ter regulamento próprio, dadas as suas características de entes
colaboradores do Poder Público (Estatuto, art. 86).
A expressão obrigatoriedade de licitação tem um duplo sentido,
significando não só a compulsoriedade da licitação em geral como, também, a da modalidade
prevista em lei para a espécie, pois atenta contra os princípios de moralidade e eficiência da
Administração o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o
emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatório não a
comporta. Somente a lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de
licitação, quando exigível, quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra. Vejamos,
a seguir, quais os casos legais de dispensa de licitação e aqueles em que esta é inexigível ou
vedada.
O Estatuto diversificou os casos em que a Administração pode ou deve
deixar de realizar licitação, tornando a dispensada, dispensável, inexigível e até mesmo vedada
por lei.
Licitação dispensada é aquela em que a própria lei declarou-a como tal, nos
casos de dação em pagamento, doação, permuta, investidura, venda de ações e de outros títulos
negociados em Bolsa. A doação com encargo, todavia, é passível de licitação.
Licitação dispensável é toda aquela que a Administração pode dispensar se
assim lhe convier. O Estatuto enumerou onze casos, na seguinte ordem:
I – Obras e serviços de Engenharia até determinado valor máximo.
II – Outros serviços e compras até determinado valor máximo e nas
alienações previstas no decreto-lei (art. 15, I e II).
III – Guerra, grave perturbação da ordem ou calamidade pública são
situações que admitem dispensa de licitação para os contratos relacionados com o evento.
Guerra é o estado de beligerância entre duas ou mais nações, devendo ser
declarada, no Brasil, por ato do Presidente da República, na forma constitucional (CF, art. 84,
XIX).
Grave perturbação da ordem é a comoção interna generalizada ou
circunscrita a determinada região, provocada por atos humanos, tais como revolução, motim,
greve que atinja atividades ou serviços essenciais à comunidade.
Calamidade pública é a situação de perigo e de anormalidade social
decorrente de fatos da natureza, tais como inundações devastadoras, vendavais destruidores,
epidemias letais, secas assoladoras e outros eventos físicos flagelantes que afetem profundamente
a segurança ou a saúde públicas, os bens particulares, o transporte coletivo, a habitação ou o
trabalho em geral.
IV – Emergência também dispensa licitação e caracteriza-se pela urgência
de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a incolumidade ou a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares,
exigindo rápidas providências da Administração para debelar ou minorar suas conseqüências
lesivas à coletividade.
V – Complementação de obra, serviço ou fornecimento, em determinadas
circunstâncias, autoriza a dispensa de licitação, ou seja, quando houver comprovada conveniência
administrativa na contratação direta com o mesmo contratado anterior. Essa situação apresenta58
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se, geralmente, quando, além da contratação principal, são necessários serviços ou obras
secundárias para operação do empreendimento principal, ou maior quantidade na compra
precedente.
VI – Desinteresse pela licitação anterior é também motivo para a
contratação direta, mantidas as condições preestabelecidas no edital ou no convite. Caracteriza-se
o desinteresse quando não acode ao chamamento anterior nenhum licitante, ou todos são
desqualificados ou nenhuma proposta classificada.
VII – Contratação com concessionário de serviço público pode também
dispensar a licitação desde que o objeto do contrato seja pertinente ao da concessão e só haja um
concessionário em condições de contratar. Se houver mais de um concessionário interessado, ou
terceiro que também possa participar do certame, é necessária a licitação. A lei não diz, mas é de
entender-se que a dispensa é viável não só entre o concedente e seu concessionário como o de
qualquer outra entidade. Não se confunda concessionário com permissionário ou autorizatário,
pois o Estatuto só admite a dispensa de licitação no contrato com aquele, e não com estes.
VIII – Intervenção no domínio econômico também autoriza a União – e
somente a União – a dispensar licitação, para regular preços ou normalizar o abastecimento. Em
tais casos não se fará licitação mas, sim, aquisição amigável ou mediante desapropriação, bem
como requisição de serviços para atendimento público.
IX – Propostas com preços excessivos podem ser rejeitadas na licitação,
para contratação direta do mesmo objeto, produto ou serviço com quem os venda por preço
inferior. Essa disposição legal é altamente moralizadora das aquisições da Administração, pois
evita conchavos de fornecedores para elevar, acima do mercado ou do preço tabelado, suas
ofertas em licitação.
X – Entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais. É
dispensável a licitação quando a operação envolver exclusivamente pessoas jurídicas estatais,
autárquicas ou paraestatais ou, ainda, aquelas sujeitas ao controle majoritário estatal, exceto se
houver empresas privadas que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou serviços, hipótese
em que todas ficarão sujeitas a licitação. E compreende-se esta restrição porque, havendo
possibilidade de competição entre empresas, deverá haver, obrigatoriamente, licitação, na
modalidade cabível.
XI – Produtos padronizados. A licitação também é dispensável para a
aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros padronizados ou uniformizados por órgão
oficial, desde que não seja possível a fixação de critério objetivo para o julgamento das propostas.
Vejamos os casos em que a licitação é inexigível em razão da
impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode
pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público
ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à
realização do objeto do contrato.
Esses casos serão examinados a seguir, na ordem em que a lei os enuncia.
O Estatuto considera inexigível a licitação para a aquisição de materiais,
equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor ou vendedor exclusivo,
porque seria inútil licitar o que não é passível de competição de preço ou de qualidade.
Há que distinguir, todavia, a exclusividade industrial da exclusividade
comercial. Aquela é a do produtor privativo no País; esta é a dos vendedores e representantes na
praça. Quando se trata de produtor, não há dúvida possível: se só ele produz um determinado
material, equipamento ou gênero, só dele a Administração pode adquirir tais coisas. Quando se
trata de vendedor ou representante comercial já ocorre a possibilidade de existirem vários no País,
e, neste caso, considera-se a exclusividade na praça de comércio que abranja a localidade da
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licitação. O conceito de exclusividade comercial está, pois, relacionado com a área privativa do
vendedor ou do representante do produtor.
Para a Administração, a exclusividade do produtor é absoluta e afasta
sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e do representante
comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços;
no País, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante
comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preços, o
que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país.
Ao cuidar da exclusividade do produtor ou vendedor, o Estatuto veda,
agora, a preferência de marca.
A aquisição de produto de marca determinada, com exclusão de similares, é
possível em três hipóteses: para continuidade de utilização da marca já existente no serviço
público; para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes; para padronização de
marca ou tipo no serviço público. O essencial é que a Administração demonstre a efetiva
vantagem de determinada marca ou tipo para continuidade, adoção ou padronização em seus
órgãos e serviços, com exclusividade.
Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são
os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional exigida para os serviços
técnicos profissionais em geral – aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na
pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento.
Sobre a contratação de artistas, a nova lei, endossando a doutrina, que
equipara os trabalhos artísticos aos serviços técnicos profissionais especializados, prescreve a
inexigibilidade de licitação para a contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de seu empresário. O essencial para legitimar a dispensa do procedimento
licitatório é que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
A compra ou locação de imóvel para o serviço público inexige licitação
desde que as necessidades de instalação ou localização condicionem sua escolha pela
Administração.
O serviço público tem exigências para seus edifícios e terrenos,
principalmente a área construída de que necessita e sua localização, pelo quê o Poder Público
dispõe da faculdade de escolher livremente o imóvel, para alugá-lo ou adquiri-lo por compra civil
ou desapropriação. quando, porém, as necessidades do serviço não obriguem a Administração a
se fixar num determinado imóvel, a compra ou a locação devem ser precedidas do procedimento
licitatório cabível, como dispõe agora, a contrario sensu, o inc. IV do art. 23 do Estatuto.
A aquisição e a restauração de obras de arte e objetos históricos não exigem
licitação quando contratadas por órgão ou entidade cujas atividades se relacionem com o setor
artístico ou histórico (museus, escolas de belas-artes, fundações culturais ou artísticas).
Justifica-se a inexigibilidade de licitação para a aquisição por se tratar de
objetos certos e determinados, valiosos por sua originalidade e, por isso mesmo, não sujeitos a
substituição por cópias ou similares. Daí por que a lei exige certificado de autenticidade para
legitimar a aquisição direta.
Quanto à restauração, que só pode ter por objeto bens artísticos ou
históricos igualmente autênticos, a justificativa para a contratação direta assenta-se na natureza do
trabalho dos restauradores, que equipara-se aos serviços técnicos profissionais especializados.
O Estatuto veda a licitação quando houver possibilidade de
comprometimento da segurança nacional, a juízo do Presidente da República (art. 23, § 1º).
Ocorrendo tal caso, a Administração deverá obter, previamente, a autorização presidencial para a
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contratação direta. E o contrato há que atender ao disposto nos arts. 93 a 98 do Dec. 79.099, de
6.1.77, que aprova o Regulamento para Salvaguarda de Assuntos Sigilosos.
O § 2º do art. 23 do Estatuto permite que, em caso de rescisão do ajuste, as
partes remanescentes da obra, serviço ou fornecimento sejam contratadas diretamente com
participante da mesma licitação, desde que atendida a ordem de classificação e aceitas as mesmas
condições oferecidas pelo vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. Este
dispositivo guarda simetria com a dispensa de licitação prevista no art. 22, V, do Estatuto, mas
com ele não se confunde, pois aquele caso é de dispensa de licitação e este é de ínexigibilidade
(art. 23, § 2º) e as hipóteses são diferentes.
O procedimento da licitação inicia-se na repartição interessada com a
abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realização, define seu objeto
e indica os recursos hábeis para a despesa. Essa é a fase interna da licitação, à qual se segue a fase
externa, que se desenvolve através dos seguintes atos, nesta seqüência: edital ou convite de
convocação dos interessados; recebimento da documentação e propostas; habilitação dos
licitantes; julgamento das propostas; adjudicação e homologação.
Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento
público a abertura de concorrência ou de tomada de preços, fixa as condições de sua realização e
convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da concorrência
e da tomada de preços, vincula inteiramente a Administração e os proponentes. Todavia, o edital
não é exaustivo, porque normas superiores e anteriores do órgão licitante o complementam,
embora não reproduzidas em seu texto.
A divulgação do edital é obrigatória pela imprensa oficial e particular, no
caso de concorrência, e por simples afixação na repartição interessada e comunicação às
entidades de classe dos interessados, na hipótese de tomada de preços.
O prazo mínimo para convocação de licitantes está agora fixado pelo
Estatuto em trinta dias para concorrência e concurso; em quinze dias para tomada de preços e
leilão; e em três dias para convite.
Feitas essas considerações gerais sobre o edital, vejamos seu conteúdo e
requisitos.
O edital, à semelhança da lei, tem preâmbulo, texto e fecho. O preâmbulo é
a parte introdutória, destinada a apresentar a licitação e a identificar o órgão que a promove,
devendo conter o nome da repartição interessada; o número do edital; a finalidade da licitação; o
processo em que foi autorizada; a indicação da legislação que a rege; o local, dia e hora para o
recebimento das propostas e abertura dos envelopes com a documentação. O texto é o corpo e a
parte fundamental do edital, por definir o objeto da licitação e estabelecer as condições de
participação, o critério para o julgamento das propostas e os requisitos para a formalização do
contrato. O fecho é o encerramento do edital, com as determinações finais sobre sua divulgação,
data e assinatura da autoridade responsável pela licitação.
O texto, que é a parte mais importante do edital, deve ser articulado,
contendo todos os elementos que o constituem e que podemos considerar o “decálogo” de todo
edital, a saber: 1) objeto da licitação; 2) prazo e condições; 3) garantias; 4) pagamento e
reajustamento de preços; 5) recebimento do objeto da licitação; 6) condições para participar da
licitação; 7) critério de julgamento; 8) recursos admissíveis; 9) informações sobre a licitação; 10)
outras indicações, que examinaremos a seguir, nesta ordem.
O objeto da licitação deve ser descrito sucinta e claramente, de modo que
os interessados possam entender de imediato o que a Administração deseja contratar. As minúcias
constarão do projeto ou anteprojeto, memoriais, especificações, plantas, planilhas e demais
elementos complementares, conforme o caso.
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O prazo e as condições de execução, de entrega e de recebimento do objeto
da licitação devem ser estabelecidos com clareza e precisão técnica e jurídica, para orientação dos
interessados na formulação de suas propostas e na formalização do contrato com o vencedor.
Sendo o edital um instrumento vinculante para as partes, não se pode, a seu arrepio, ampliar ou
reduzir prazos, nem inovar condições ou termos contratuais.
As garantias para a execução do contrato hão de constar do edital, pena de
se tornarem inexigíveis do vencedor da licitação.
As condições de pagamento e, quando for o caso, de reajustamento de
preços devem constar necessariamente do edital, para serem reproduzidas no contrato. Não é a
concordância das partes que legitima as majorações de preços, mas sim o contrato que há de
autorizá-las, quando previstas no edital, na conformidade da legislação permissiva dos reajustes.
As condições de recebimento do objeto da licitação, que se confunde com o
objeto do contrato, devem também ser estabelecidas no edital para valerem no ajuste.
São condições para participar da licitação as que a Administração, tendo
em vista a natureza, o vulto e a complexidade do objeto do certame, estabelecer como mínimos
necessários à habilitação dos proponentes. Equipara-se às condições de participação a forma de
apresentação das propostas, porque, embora as ofertas só sejam conhecidas após a fase de
habilitação, sua desconformidade formal com o exigido no edital pode impedir a apreciação de
seu conteúdo, ensejando desclassificação. Assim, o edital deve especificar com clareza os
documentos necessários à comprovação das condições de participação e a forma de apresentação
das propostas, p. ex.: em duas vias; datilografadas etc.
O edital deverá indicar, necessariamente, o critério de julgamento das
propostas e os fatores que serão considerados na avaliação das vantagens para a Administração,
tais como qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes, de
interesse do serviço público. O essencial é que aponte os fatores que irão predominar no
julgamento, para que a Comissão julgadora os considere.
O edital deve trazer em seu texto a indicação do local e horário em que
podem ser obtidos os elementos esclarecedores da licitação e demais informações a ela relativas.
Essa indicação precisa constar também – e principalmente – dos avisos e comunicações sobre a
instauração do certame, a fim de não se restringir a divulgação, dificultando a procura dos dados
necessários pelos interessados.
Além das mencionadas nos nove itens precedentes, que são genéricos, o
edital deve conter as indicações especificas ou peculiares da licitação a que se refere.
Com todos esses esclarecimentos do edital, a Administração fixará
corretamente seu desejo e ampliará o número de competidores, possibilitando a seleção da melhor
proposta, que é a finalidade precípua da licitação. Sem essas indicações a Administração poderá
sujeitar-se a invalidação do procedimento licitatório, por falta de elementos essenciais ao texto do
edital ou do convite.
O edital discriminatório ou omisso em pontos essenciais pode ser
impugnado pelos interessados em participar da licitação, desde que adquiram a pasta respectiva e
façam o protesto antes da entrega da documentação e da proposta. O que não se admite é a
impugnação pelo licitante que, tendo-o aceito sem objeção, vem, após o julgamento desfavorável,
argüir sua invalidade.
A carta-convite é o instrumento convocatório dos interessados na
modalidade de licitação denominada convite. É uma forma simplificada de edital que, por lei,
dispensa a publicidade deste, pois é enviado diretamente aos possíveis proponentes, escolhidos
pela própria repartição interessada. À carta-convite aplicam-se, no que for cabível, as regras do
edital, dentro da singeleza que caracteriza o procedimento do convite. O essencial é que
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identifique o objeto da licitação, expresse com clareza as condições estabelecidas pela
Administração, fixe o critério de julgamento e indique os recursos cabíveis.
O recebimento da documentação e propostas é o segundo ato externo da
licitação, com que se inicia a fase de habilitação dos licitantes. Esse ato, que é sempre público,
caracteriza-se pela abertura dos envelopes que contêm a documentação e pelo exame da
regularidade formal dos documentos de habilitação, lavrando-se as atas e os termos respectivos.
Documentação é o conjunto dos comprovantes da personalidade jurídica,
da capacidade técnica e da idoneidade financeira que se exigem dos interessados para
habilitarem-se na licitação. Deve ser apresentada em envelope fechado, distinto do das propostas
e sem qualquer referência a estas, cuja abertura há de anteceder, necessariamente, o conhecimento
das ofertas. Se houver Inversão ou concomitância na abertura dos envelopes-documentação e
envelopes-propostas, a licitação torna-se passível de invalidação.
A Administração não pode tomar conhecimento de papel ou documento
não solicitado, exigir mais do que foi solicitado, considerar completa a documentação falha, nem
conceder prazo para a apresentação dos faltantes, porque isso criaria desigualdade entre os
licitantes, invalidando o procedimento licitatório.
A orientação correta nas licitações é a dispensa de rigorismos inúteis e de
formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados. Daí por que o Estatuto
(art. 25) limitou a documentação, exclusivamente, aos comprovantes de capacidade jurídica,
regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira. Nada mais se pode exigir dos
licitantes na fase de habilitação.
Propostas são as ofertas feitas pelos licitantes para a execução do objeto da
licitação, indicando cada qual seu modo de realização e preço, na forma e condições pedidas no
edital ou convite. A proposta é, em licitação, oferta de contrato, identificando-se com a proposta
de contrato de que cuida o Código Civil (arts. 1.080 e ss.), porque obriga o proponente, quanto a
seus termos, desde o momento em que é conhecida pela Administração até a expiração do prazo
de sua validade. A sua peculiaridade está em que vincula o proponente mas não obriga a
Administração a contratar, mesmo que aceita a oferta.
O proponente não pode modificar sua proposta desde que entregue à
Administração, mas pode retirá-la. A retirada da proposta antes da abertura do respectivo
envelope é admitida sem sanção alguma para o desistente; depois de conhecido o seu conteúdo,
ou após o julgamento, sendo o vencedor, sujeitar-se-á às sanções administrativas e responderá por
eventuais perdas e danos; não sendo o vencedor, ficará liberado da proposta desde a
homologação, salvo se houver compromisso de manutenção da oferta por prazo determinado,
para substituição de vencedor desistente.
As propostas hão de ser apresentadas em envelope ou invólucro diverso do
da documentação, opaco, fechado e rubricado pelo apresentante, para assegurar a
indevassabilidade das ofertas. É de boa cautela pedir-se no edital a apresentação das propostas em
duas vias, a fim de que uma delas fique sempre à disposição dos interessados, para exame e
fornecimento de certidões, sem prejudicar os trabalhos de julgamento, que se realizam com a
original.
Tanto a apreciação da documentação quanto o julgamento das propostas
poderão ser feitos imediatamente após a abertura dos respectivos envelopes, mas nem sempre isso
é possível, diante do volume de papéis e demonstrações técnicas e financeiras a examinar e,
muitas vezes, em razão das impugnações e recursos a serem decididos previamente. Em tal
situação, encerra-se o recebimento com a lavratura da respectiva ata que consigne todas as
ocorrências, impugnações, recursos e decisões relativas ao ato, marcando-se dia, hora e local em
que se dará conhecimento do julgamento adiado.
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Atas e termos, sempre necessários no procedimento licitatório e nos
contratos, são instrumentos para o registro das ocorrências e consignação formal das decisões e
ajustes da Administração.
Ata é o registro escrito e formal que se faz de reuniões, atos, decisões ou
ocorrências, em livro próprio ou folhas avulsas autenticadas. Nas licitações é obrigatório
consignar-se em ata o recebimento, abertura e apreciação da documentação, a abertura e
julgamento das propostas. A ata deve registrar fielmente o ocorrido, notadamente as impugnações
dos licitantes, os recursos oferecidos no momento, as deliberações da Comissão e os votos
divergentes de seus membros, sendo subscrita pelo presidente e por quem a lavrou, facultando-se
a sua assinatura a todos os presentes. Os licitantes não são obrigados a assinar a ata, mas, se,
presentes, recusarem-se a fazê-lo, essa circunstância deve ser, em tempo, consignada na mesma.
Termo é o instrumento de atos, contratos e declarações que devam ser
formalizados por escrito. Termo administrativo é o que se lavra nas repartições da Administração,
centralizada ou descentralizada, em livro próprio, em processo ou em folhas avulsas autenticadas
pela autoridade competente. Nas licitações os termos são usuais para o contrato, seus aditamentos
e rescisões, sendo de rigor nos contratos decorrentes de concorrência e nos que importem
transferência de domínio de bem imóvel (muitas vezes substituídos pela escritura pública),
constituindo documentos públicos que devem constar do processo licitatório, como as atas.
Habilitação ou qualificação dos licitantes é o ato pelo qual o órgão
competente (geralmente, o julgador da licitação, mas pode ser também a Comissão de julgamento
do registro cadastral, quando existente na repartição interessada), examinada a documentação,
manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os.
Habilitado ou qualificado é o proponente que demonstrou possuir os requisitos mínimos de
capacidade jurídica, capacidade técnica e idoneidade financeira pedidos no edital; inabilitado ou
desqualificado é o que, ao contrário, não logrou fazê-lo.
O licitante inabilitado não poderá participar dos atos subsequentes da
licitação, pois a inabilitação o exclui do certame.
A habilitação é realizada em oportunidades diversas e por sistemas
diferentes para cada modalidade de licitação: na concorrência faz-se após a abertura da licitação,
em fase preliminar à do julgamento; na tomada de preços é anterior à instauração do
procedimento licitatório e genérica, porque depende da inscrição do interessado no registro
cadastral; no convite é feita a priori pelo próprio órgão licitante, que escolhe e convoca aqueles
que julga capacitados e idôneos para executar o objeto da licitação; no concurso é facultativa; no
leilão é desnecessária, por se tratar de alienação de bens móveis de entrega imediata e pagamento
à vista. Mas em todas as modalidades de licitação a habilitação consistirá na verificação e
reconhecimento da capacidade jurídica, da regularidade fiscal, da capacidade técnica e da
idoneidade financeira, levando-se em consideração, ainda, em casos especiais, a real
disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos proponentes.
Capacidade jurídica é a aptidão efetiva para exercer direitos e contrair
obrigações, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos. A capacidade jurídica é
decorrência da personalidade jurídica, que é a qualidade inerente a todo ser humano (pessoa
física) e atribuída a certas criaturas da lei (pessoas jurídicas) para exercer direitos e contrair
obrigações. Essa capacidade, para fins de habilitação em licitação pública, “deverá ser plena, do
ponto de vista administrativo, isto é, ainda que regulada por normas do Direito Privado, há que
atender também às do Direito Público”.
Regularidade fiscal, como indica o próprio nome, é o atendimento das
exigências do Fisco (quitação ou discussão dos tributos pelo contribuinte).
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Capacidade técnica é o conjunto de requisitos profissionais que o licitante
apresenta para executar o objeto da licitação. Pode ser genérica, específica e operativa.
Comprova-se a capacidade técnica genérica pelo registro profissional; a
específica, por atestado de desempenho anterior e pela existência de aparelhamento e pessoal
adequados para a execução do objeto da licitação; e a operativa pela demonstração da
disponibilidade desses recursos materiais e humanos adequados, necessários à execução.
É lícito à Administração verificar não só a capacidade técnica teórica do
licitante como a sua capacidade técnica efetiva de execução, que se convencionou chamar
capacidade operativa real. Grande parte dos insucessos na execução dos contratos administrativos
decorre da falta de capacidade operativa real, não verificada pela Administração na fase de
habilitação dos proponentes.
Idoneidade financeira é a capacidade para satisfazer os encargos
econômicos decorrentes do contrato.
Comprova-se a idoneidade financeira, geralmente, pelo capital realizado da
empresa e pela demonstração da sua real situação econômico-financeira, diante dos
compromissos assumidos e dos créditos e débitos existentes.
O julgamento das propostas é o ato pelo qual se confrontam as ofertas,
classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que deverá ser adjudicado o objeto da
licitação. O julgamento regular das propostas gera para o vencedor o direito subjetivo à
adjudicação e o coloca em condições de firmar o contrato com a Administração. Julgamento
regular é o que se faz em estrita consonância com as normas legais pertinentes e os termos do
edital, pois não é ato discricionário, mas vinculado.
Abertas, rubricadas e lidas as propostas em ato público, passa-se ao seu
exame, que pode ser feito em seguida, mas normalmente é realizado reservadamente em outro
local e data, para que os julgadores tenham a tranqüilidade necessária à análise de todos os seus
aspectos e à apreciação de todos os fatores a serem considerados no julgamento.
Desclassificação das propostas é sua eliminação pela desconformidade com
o pedido no edital ou no convite. Realmente, como já vimos acima, as propostas deverão
satisfazer na forma e no conteúdo às exigências do edital, de modo que sua desconformidade com
o edital enseja a rejeição liminar na fase de julgamento.
A desconformidade com o edital é de fácil verificação, pois basta o
confronto da proposta com o pedido pela Administração para se evidenciarem as divergências,
tanto na forma de apresentação, que deve atender aos requisitos estabelecidos, como no conteúdo
da oferta, que deve conter-se nos limites fixados.
A inexequibilidade manifesta da proposta, evidenciada, comumente, nos
preços excessivamente baixos, nos prazos impraticáveis de entrega, na inviabilidade técnica da
oferta e nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade do mercado, da situação
efetiva do proponente e de outros fatores, preexistentes, mas até então desconhecidos, ou
supervenientes, verificados pela Administração, equipara-se à desconformidade com o edital.
Assim, desde que o órgão julgador a demonstre, a inexequibilidade legitima a desclassificação,
porque a Administração não deseja o impossível, mas o exeqüível, nas condições mais vantajosas
para o serviço público (Estatuto, art. 38, II).
Classificação das propostas é a ordenação das ofertas pelas conveniências
que apresentam para o serviço público, colocando-se em primeiro lugar a mais vantajosa,
segundo os termos do edital.
Proposta mais vantajosa é a que melhor atende ao interesse da
Administração, que nem sempre é o menor preço. Realmente, o menor preço, que fora decisivo
no sistema anterior, cedeu lugar para as vantagens de qualidade e rendimento.
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As vantagens da proposta serão aferidas em cada licitação segundo o fator
ou fatores predominantes indicados no edital, de acordo com os fins almejados pela
Administração. Em certas licitações prepondera o interesse econômico, noutras o técnico, e
noutras, ainda, conjugam-se a técnica e o preço. Daí resultam quatro tipos básicos de licitação: de
menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e de preço-base, tipos, esses, que admitem
combinações e variantes.
A licitação de menor preço é a mais comum; os demais tipos atendem a
casos especiais da Administração. É usual na contratação de obras singelas, de serviços que
dispensam especialização, na compra de materiais ou gêneros padronizados, porque, nesses casos,
o que a Administração procura é simplesmente a vantagem econômica. Daí por que, nesse tipo, o
fator decisivo é o menor preço, por mínima que seja a diferença.
Na licitação de melhor técnica o que a Administração pretende é a obra, o
serviço, o equipamento ou o material mais eficiente, mais durável, mais aperfeiçoado, mais
rápido, mais rentável, mais adequado, enfim, aos objetivos de determinado empreendimento ou
programa administrativo.
Para facilidade de julgamento nesse tipo de licitação recomenda-se a
utilização de três envelopes: um para a documentação, outro para a proposta técnica e o terceiro
para a proposta de preço e condições de pagamento. Com isso, só se examinará o preço do
selecionado em primeiro lugar em técnica, devolvendo-se aos demais os respectivos envelopes ou
mantendo-os intactos até a celebração do contrato com o vencedor.
Na licitação de técnica e preço combinam-se estes dois fatores para a
escolha final da proposta que apresente técnica satisfatória e o preço mais vantajoso. Por isso
mesmo, devem ser usados também três envelopes para a documentação, proposta técnica e preço,
respectivamente. Selecionadas as propostas que apresentem técnicas satisfatórias, de acordo com
o especificado no edital, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preço e se decide, a
final, pela de menor preço. As propostas não aceitáveis em técnica são desclassificadas, sem que
se tome conhecimento dos preços ofertados.
Na licitação de preço-base fixa-se um preço inicial e se estabelecem os
percentuais admissíveis de variação, para mais ou para menos, dentro dos quais poderão oscilar
as propostas. As que se contiverem dentro desses limites serão julgadas pelas vantagens
pertinentes, previstas no edital; as que os excederem serão desclassificadas.
Em qualquer modalidade ou tipo de licitação, salvo na de menor preço, a
classificação das propostas deve ser claramente justificada na ata de julgamento, indicando-se os
fatores considerados e as vantagens de cada oferta, apontadas objetivamente, de modo a permitir
a verificação da legitimidade e da exatidão do julgamento, que não é ato discricionário, mas
vinculado ao critério estabelecido no edital. Além do mais, nenhuma escolha se justifica sem que
haja real interesse para a Administração, traduzido na proposta mais vantajosa. É o que compete
ao órgão julgador demonstrar, porque a escolha de proposta sem interesse ou contra o interesse
público é ato apartado de sua finalidade e, como tal, nulo, por desvio de poder.
Não se pode fixar em doutrina um critério único para o julgamento das
propostas, visto que os interesses predominantes da Administração variam em cada licitação.
Numa, poderá ser a qualidade, noutra, o rendimento, noutra, a combinação de dois ou mais
fatores, e noutra, ainda, simplesmente o menor prazo ou o menor preço. A escolha desse critério
fica, portanto, ao juízo da Administração. O essencial é que se estabeleçam as bases do
julgamento, apontando qual o fator ou fatores preponderantes, e, quando possível, se lhes
atribuam valores ou pesos que permitam a quantificação matemática das vantagens ofertadas, de
modo a afastar ao máximo o subjetivismo da decisão. O que não se permite são as condições
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discriminatórias ou de favoritismo, ou a ausência de critério, a ensejar um julgamento
inteiramente subjetivo.
O que a norma federal impõe quanto ao julgamento é: 1º) a obrigatoriedade
da indicação de um critério de julgamento; 2º) o atendimento do interesse público; 3º) a
existência de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento
das propostas.
Os fatores que, na fixação do critério de julgamento das propostas, podem
ser levados em conta, no interesse do serviço público, são: qualidade, rendimento, preços,
condições de pagamento, prazos e outros pertinentes, estabelecidos no edital (Estatuto, art. 36).
Qualidade é a aptidão do objeto para a satisfação de seus fins. Pode ser
superior, média ou inferior, mas o que interessa na licitação é a aptidão do objeto para sua
desatinação específica, ou seja, para realizar a finalidade pretendida pela Administração. É desse
ponto de vista que se há de considerar o fator qualidade em cada licitação, pois em certos casos é
imprescindível a qualidade superior (equipamento de alta precisão, p. ex.), noutros, a qualidade
média é satisfatória (tijolos para uma construção comum), e em determinadas hipóteses a
qualidade inferior atende plenamente aos objetivos do serviço público (madeira para a construção
de um cercado temporário). Diante dessa realidade, pode a Administração pedir a qualidade
desejada e dar a esse fator, para critério de julgamento, o peso que reputar conveniente.
Observe-se, ainda, que, para fins de licitação, a qualidade compreende a
segurança, a confiabilidade e a durabilidade do objeto solicitado.
Daí por que o Estatuto (art. 11) determinou que nos projetos de obras e
serviços sejam considerados principalmente os seguintes requisitos: I – segurança; II –
funcionalidade e adequação ao interesse público; III – economia na execução, conservação e
operação; IV – possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais e matérias-primas existentes
no local para execução, conservação e operação; V – facilidade na execução, conservação e
operação, sem prejuízo da obra ou do serviço; VI – adoção das normas técnicas adequadas. Essas
indicações servem também para o julgamento das propostas, em busca da mais vantajosa para a
Administração.
Rendimento, para fins de licitação, é produtividade. O seu conceito é o
mais amplo possível, abrangendo a capacidade, a potência, a dimensão, a operatividade, a
manutenção, a eficiência e demais elementos de que depende a produtividade. Na realização das
licitações o que se procura, em última análise, é essa produtividade, que se traduz na utilidade.
Daí por que não se admite que, em qualquer licitação, se despreze o fator rendimento, que é
sempre relevante, pois a produtividade ou utilidade é essencial em todo negócio administrativo.
Preço é a contraprestação pecuniária do objeto da licitação. Pode ser global
ou unitário, fixo ou reajustável, único ou com aditamento de parcelas variáveis, tudo dependendo
do que constar do instrumento convocatório da licitação.
A regra é a aceitação do menor preço; a exceção é a escolha da proposta de
preço mais elevado. Portanto, quando se aceita a proposta mais barata não há necessidade de
justificação da escolha; quando se prefere outra proposta que não a de menor preço torna-se
obrigatória a justificação escrita dessa preferência.
Na apreciação do preço deverão ser considerados todos os fatores e
circunstâncias que acarretem sua redução ou aumento, tais como modo e prazos de pagamento,
financiamento, descontos, carências, juros, impostos e outros de repercussões econômicas
efetivas e mensuráveis, pois é do confronto dessas vantagens e desvantagens que se extrai o
menor preço e se conhece a proposta mais barata.
Condições de pagamento são as que se referem a prazos, descontos,
parcelamentos, financiamento, carência e outras vantagens correntes no comércio. São, pois,
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fatores altamente influenciáveis no preço e, consequentemente, ponderáveis no julgamento das
propostas.
O adiantamento de parte do preço nos contratos de longa e dispendiosa
execução parece-nos perfeitamente admissível desde que o edital consigne essa condição de
pagamento. Aliás, essa condição é freqüente nos contratos internacionais de aquisição de
equipamentos fabricados no Exterior, mas nada impede que tal praxe seja adotada nos ajustes
internos realizados pela Administração.
Os prazos que podem constituir fatores ponderáveis no julgamento das
propostas, consoante especificar o edital, são os de execução, de pagamento, de financiamento, de
adiantamento, de carência e outros pertinentes ao objeto da licitação, cuja valoração é da
exclusiva alçada da Administração, em face do interesse do serviço público. Por exemplo:
normalmente, o menor prazo de entrega constitui vantagem econômica, mas para uma
determinada contratação o prazo de pagamento pode representar vantagem maior, e assim por
diante.
Outras vantagens, além dos fatores acima considerados, podem ser levadas
em conta no julgamento. Tais vantagens são as peculiares a cada licitação e pertinentes ao seu
objeto, podendo ser de natureza técnica, econômica e administrativa. Como geralmente refogem
da rotina, devem ser claramente estabelecidas no edital ou convite, salvo se já constarem de
normas superiores.
O julgamento, nas concorrências e tomadas de preços, é privativo de uma
Comissão de Julgamento de pelo menos três membros (Estatuto, art. 41), de modo que as
autoridades superiores poderão apenas anulá-lo, se irregular ou ilegal, determinando sua
renovação pelo órgão competente. Já, nos convites, o julgamento compete ao responsável pelo
convite, o que permite à autoridade superior, através de recurso ou ex officio, conhecer do mérito
da decisão e, se for o caso, reformá-la.
A divisibilidade do julgamento é possível desde que o pedido no edital
conste de itens ou subitens distintos e a proposta possa ser aceita por partes, caracterizando objeto
divisível. Nesse caso, a adjudicação ou a homologação e a anulação do julgamento podem ser
parciais, mantendo-se o que está correto e invalidando-se apenas o que está irregular ou ilegal.
O empate de propostas leva a Administração a decidir pelos fatores de
preferência indicados no edital, e, se este for omisso, caberá à Comissão de Julgamento efetivar o
desempate, justificando os motivos da escolha do vencedor com base na proposta e no interesse
público, podendo até mesmo desempatar por sorteio em ato público. O que não se lhe permite é
desempatar o certame valendo-se de fatores de preferência que caracterizem discriminação entre
os licitantes, ou utilizando-se de elementos ou documentos da habilitação. Do julgamento das
propostas caberá o recurso previsto no art. 75, I, “b”, do Estatuto.
O Estatuto, mudando a sistemática anterior do julgamento, estabeleceu que
a Comissão, após a classificação das propostas, deve enviar o resultado à autoridade superior,
para homologação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, convocando-o para assinar o
contrato. Havendo irregularidade no julgamento, a autoridade superior não o homologará,
devolvendo o processo à Comissão, para novo julgamento em forma legal.
Adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação
para a subsequente efetivação do contrato. São efeitos jurídicos da adjudicação: a) a aquisição do
direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a licitação; b)
a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na
proposta; c) a sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital e normas legais
pertinentes se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidas; d) o impedimento de a
Administração contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberação dos licitantes vencidos de
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todos os encargos da licitação e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias
oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivação do contrato por disposição do edital ou
norma legal.
Homologação é o ato de controle pelo qual a autoridade superior confirma
o julgamento das propostas e, consequentemente, confere eficácia à adjudicação. A homologação
é feita, geralmente, pela autoridade competente para autorizar a despesa, mas poderá sê-lo por
qualquer outra indicada no edital, no regulamento ou na lei, após o transcurso do prazo para
recurso (contra a adjudicação ou a classificação) e a decisão dos que forem interpostos.
A autoridade incumbida da homologação terá diante de si três alternativas:
confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação, no todo ou em
parte, se verificar irregularidade corrigível; anular o julgamento ou todo o procedimento
licitatório, se deparar ilegalidade insanável e prejudicial a licitante ou à Administração, em
qualquer fase da licitação. Daí por que o recurso administrativo contra o julgamento deve ser
recebido sempre com efeito suspensivo, evitando-se homologações apressadas e sujeitas a
invalidação pelo provimento do apelo hierárquico.
Com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos
os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior,
elevando-se, assim, a instância administrativa. Havendo, p. ex., mandado de segurança contra a
adjudicação homologada, a autoridade impetrada há de ser a que homologou o ato impugnado.
O despacho homologatório, sendo de efeitos externos, deve ser
obrigatoriamente publicado na imprensa oficial, com a convocação do adjudicatário para firmar o
contrato nas condições e prazos estabelecidos. Com este ato encerra-se o procedimento da
licitação, passando-se ao contrato com o vencedor e, na sua recusa ou impedimento, com o
segundo classificado, e assim por diante, se a Administração o desejar.
A licitação, como todo ato administrativo, é suscetível de anulação e de
revogação (Estatuto, art. 39).
Anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de
ilegalidade; revogação é a invalidação da licitação por interesse público. Anula-se o que é
ilegítimo; revoga-se o que é legítimo mas inoportuno e inconveniente à Administração. Em
ambos os casos a decisão deve ser justificada, para demonstrar a ocorrência do motivo e a lisura
do Poder Público, sem o quê o ato anulatório ou revocatório será inoperante.
A competência para anular ou revogar é, em princípio, da autoridade
superior que autorizou ou determinou a licitação, mas, tratando-se de ilegalidade no julgamento, a
Comissão que o proferiu poderá anulá-lo no recurso próprio, ao reexaminar sua decisão.
A anulação da licitação, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento,
pode ser feita em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato, desde que a
Administração ou o Judiciário verifique e aponte a infringência à lei ou ao edital. O essencial é
que seja claramente demonstrada a ilegalidade, pois anulação sem justa causa é absolutamente
inválida.
A anulação opera efeitos ex tunc, isto é, retroage às origens do ato anulado.
Observamos que a anulação da licitação acarreta a nulidade do contrato
(Estatuto, art. 39, § 2º).
A revogação da licitação assenta em motivos de oportunidade e
conveniência administrativa. Por essa razão, ao contrário da anulação, que pode ser decretada
pelo Judiciário, a revogação é privativa da Administração. São as conveniências do serviço que
comandam a revogação e constituem a justa causa da decisão revocatória, que, por isso mesmo,
precisa ser motivada, sob pena de se converter em ato arbitrário. E o arbitrário é incompatível
com o Direito.
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A revogação da licitação opera efeitos ex nunc, isto é, a partir da decisão
revocatória, porque até então o ato ou procedimento revogado era eficaz e válido. Daí por que da
revogação resulta para o Poder Público a obrigação de indenizar o adjudicatário prejudicado.
A licitação compreende as seguintes modalidades: concorrência, tomada de
preços, convite, concurso e leilão. Licitação, portanto, é o gênero, do qual as modalidades são
espécies. Por isso mesmo, os preceitos genéricos acima estudados aplicam-se a todas as
modalidades e os específicos regem cada uma delas em particular. As nossas espécies de licitação
têm características próprias e se destinam a determinados tipos de contratação, como veremos a
seguir.
Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande
valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que
satisfaçam as condições do edital, convocados com antecedência mínima de trinta dias, com
ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular.
A concorrência é obrigatória nas contratações de obras, serviços e compras,
dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente, que são diversos para obras e serviços de
Engenharia e para outros serviços e compras.
É também obrigatória a concorrência na compra ou alienação de bens
imóveis, na concessão de obra ou serviço público e na concessão de direito real de uso, qualquer
que seja o valor do contrato.
Os requisitos peculiares da concorrência são a universalidade, a ampla
publicidade, a habilitação preliminar e o julgamento por Comissão. Admite a participação
internacional de concorrentes, o consórcio de firmas e a pré-qualificação dos licitantes.
Universalidade é a possibilidade que se oferece à participação de quaisquer
interessados na concorrência, independentemente de registro cadastral na Administração que a
realiza ou em qualquer outro órgão público.
A ampla publicidade da convocação para a concorrência é requisito
essencial, por relacionar-se com o princípio da universalidade. O que a lei exige é a divulgação da
abertura da concorrência com a maior amplitude possível e desejável, tendo em vista o vulto e a
complexidade do seu objeto.
A habilitação preliminar, na concorrência, constitui fase inicial do
procedimento licitatório, realizada após sua abertura, enquanto que na tomada de preços e no
convite é anterior.
O julgamento dos requisitos pessoais dos interessados, sob o aspecto da
capacidade jurídica, da regularidade fiscal, da capacidade técnica e da idoneidade financeira,
compete sempre a uma Comissão de pelo menos três membros, que pode ser a mesma que irá
julgar as propostas, como ocorre comumente. Nada impede, entretanto, a designação de Comissão
Especial para essa fase ou que a habilitação seja deferida à Comissão Julgadora do registro
cadastral.
A Comissão de Julgamento é necessária em qualquer tipo de concorrência,
formada, no mínimo, por três membros. Essa Comissão poderá ser integrada por funcionários ou
estranhos à Administração como, também, por membros dos colegiados dirigentes das autarquias
e entidades paraestatais, sendo recomendável a constituição mista. Pode ser permanente, para o
julgamento de todas as concorrências da repartição, ou especial para cada caso.
A Comissão é o órgão julgador da concorrência e, por isso mesmo,
nenhuma autoridade pode substituí-la na sua função decisória, estabelecida por lei federal. Se
ocorrer irregularidade ou erro no julgamento, a autoridade competente poderá apenas anular a
decisão, através de recurso ou ex officio, determinando que a Comissão corrija o erro ou proceda
a novo julgamento em forma regular.
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A Comissão de Julgamento é geralmente incumbida de apreciar a
qualificação dos concorrentes, na fase de habilitação preliminar, e de julgar as propostas, na fase
de julgamento.
Concorrência internacional é aquela em que se permite a participação de
firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas nacionais. O seu
procedimento é o mesmo de qualquer concorrência, apenas com sujeição às diretrizes
estabelecidas pelos órgãos federais responsáveis pela política monetária e de comércio exterior,
ou seja, às normas expedidas pelo Banco Central do Brasil e pelo Ministério da Fazenda. Quando
o contrato versar sobre importações, empréstimos, financiamentos e quaisquer outras operações
externas de interesse dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, dependerá de
autorização do Senado Federal, ouvido o Presidente da República.
Para participar de concorrência internacional as firmas estrangeiras deverão
comprovar que estão autorizadas a funcionar ou operar no Brasil e demonstrar a regularidade de
sua constituição no país de origem e a plenitude de sua capacidade jurídica como empresas
técnicas, industriais ou comerciais, sem prejuízo do atendimento aos requisitos de capacitação
técnica e financeira exigidos no edital.
O Estatuto estabeleceu que as empresas estrangeiras que não funcionem no
País só poderão participar de licitação internacional se consorciadas com empresas nacionais.
Quanto às estrangeiras que funcionem regularmente no Brasil, poderão participar isoladamente ou
em consórcio em qualquer licitação nacional ou internacional.
Consórcio de empresas ou firmas é a associação de dois ou mais
interessados na concorrência (empresas ou profissionais), de modo que, somando técnica, capital,
trabalho e know how, possam executar um empreendimento que, isoladamente, não teriam
condições de realizar.
A firma-líder apenas representa o consórcio no trato com o Poder Público,
responsabilizando-se pelas demais sob o tríplice aspecto técnico, econômico e administrativo,
inclusive quanto a multas e eventuais indenizações, mas nada impede que a Administração exija a
responsabilidade solidária das consorciadas. A firma-líder não representa juridicamente as demais
integrantes do consórcio, porque este não possui personalidade própria; se a tivesse, deixaria de
ser consórcio para apresentar-se como nova entidade jurídica.
Para participar da licitação, basta a apresentação do compromisso de
consórcio, por instrumento público ou particular, subscrito pelos interessados e independente de
qualquer registro. Somente o licitante vencedor é obrigado a promover o registro do consórcio
para a assinatura do contrato.
É vedada a participação da empresa ou profissional, na mesma licitação,
em mais de um consórcio, ou isoladamente.
Pré-qualificação é a verificação prévia da idoneidade jurídica, técnica e
financeira de firmas ou consórcios para participarem de determinadas e futuras concorrências de
um mesmo empreendimento. Não se confunde com a habilitação preliminar, porque esta se faz
em cada concorrência e aquela se realiza para todas as concorrências de uma repartição ou de um
empreendimento certo.
O procedimento para a pré-qualificação é assemelhado ao da própria
concorrência, iniciando-se com a definição de seu objeto, edital com ampla publicidade e
especificação dos requisitos desejados pela Administração, abertura dos envelopes-documentação
em ato público e julgamento dos participantes por Comissão, com a subsequente homologação da
decisão por autoridade competente. Na pré-qualificação não se apresentam propostas, mas apenas
a documentação comprobatória dos requisitos de capacitação solicitados pela Administração.
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Os pré-qualificados consideram-se habilitados a participar das
concorrências previstas na pré-qualificação, para as quais serão convidados pessoalmente,
dispensada a publicidade.
Tomada de preços é a licitação realizada entre interessados previamente
registrados, observada a necessária habilitação, convocados com antecedência mínima de quinze
dias, por edital afixado na repartição e comunicação às entidades de classe que os representam.
A tomada de preços é admissível nas contratações de obras, serviços e
compras dentro dos limites de valor estabelecidos no ato administrativo competente.
O procedimento da tomada de preços, inclusive quanto ao julgamento por
Comissão de três membros no mínimo, é o mesmo da concorrência. O que a caracteriza e
distingue da concorrência é a existência da habilitação prévia dos licitantes através dos registros
cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na verificação dos dados constantes
dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade
operativa e financeira exigida no edital.
Registros cadastrais são assentamentos que se fazem nas repartições
administrativas que realizam licitações, para fins de qualificação dos interessados em contratar
com a Administração, no ramo de suas atividades.
A grande vantagem do registro cadastral é substituir toda a documentação
comprobatória da personalidade jurídica, da capacidade técnica e da idoneidade financeira dos
licitantes em qualquer modalidade de licitação. Consequentemente, para a inscrição no registro
cadastral os interessados deverão comprovar, perante a Comissão competente, a capacidade
jurídica, a regularidade fiscal, a capacidade técnica e a idoneidade financeira.
O certificado de registro cadastral, por sua vez, deve refletir fielmente a
situação do inscrito, trazendo, além dos dados identificadores do profissional ou empresa e do
prazo de validade do registro, a categoria ou grupo a que pertence; a quantidade e qualidade do
aparelhamento técnico; o nível da equipe técnica e administrativa; o montante do capital
realizado; o faturamento do exercício anterior e o lucro líquido; a indicação do desempenho em
contratos anteriores; e demais elementos esclarecedores que propiciem o pleno conhecimento do
pretendente à contratação licitada.
Pelo Dec. 84.701, de 13.5.80, o Governo federal instituiu um registro
simplificado, a que denominou Certificado de Regularidade Jurídico-Fiscal (CRJF), destinado a
comprovar a capacidade jurídica e a situação fiscal regular dos interessados em licitações da
União, de suas autarquias e entes paraestatais. Este Certificado substitui qualquer outra
documentação relativa à capacidade jurídica e à quitação de tributos federais, estaduais e
municipais e pode ser expedido por qualquer órgão ou entidade federal que mantenha serviço
regular de cadastramento para fins de licitação. Embora instituído para a União, é de toda
conveniência que os Estados e Municípios aceitem tal Certificado em suas licitações e de suas
autarquias e entidades paraestatais, ficando dispensada a documentação básica para o
cadastramento.
Convite é a modalidade de licitação mais simples, destinada às contratações
de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos três interessados do ramo,
registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de três dias.
O convite não exige publicação, porque é feito diretamente aos escolhidos
pela Administração através de carta-convite. Dada sua singeleza, dispensa a apresentação de
documentos, mas, quando estes forem exigidos, a documentação, como nas demais modalidades
de licitação, deverá ser apresentada em envelope distinto do da proposta.
O seu julgamento compete ao responsável pelo convite, mas nada impede
que seja atribuído a uma Comissão, mormente nos órgãos que possuam Comissão permanente
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para o julgamento de todas as suas licitações. Julgadas as propostas, adjudica-se o objeto do
convite ao vencedor, formalizando-se o ajuste por simples ordem de execução de serviço, nota de
empenho da despesa, autorização de compra ou carta-contrato, e fazendo-se as publicações
devidas no órgão oficial, em resumo ou na íntegra, para possibilitar os recursos cabíveis e tornar
os ajustes exeqüíveis.
Concurso é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho
técnico ou artístico, predominantemente de criação intelectual. Normalmente, não há oferta de
preço, mas a atribuição de prêmio aos classificados.
É modalidade especial de licitação que, embora sujeita aos princípios da
publicidade, e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho,
dispensa as formalidades específicas da concorrência.
Leilão é espécie de licitação utilizável na venda de bens móveis e
semoventes da Administração.
A Administração poderá valer-se de dois tipos de leilão: o comum,
privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o administrativo propriamente dito. O leilão comum
é regido pela legislação federal pertinente, mas as condições de sua realização poderão ser
estabelecidas pela Administração interessada; o leilão administrativo é o instituído para a venda
de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns
ferroviários ou nas repartições públicas em geral, observadas as normas regulamentares da
Administração interessada.
A legislação federal permite o leilão de semoventes pela própria
Administração, onde não houver leiloeiro oficial, pelo quê se conclui, analogicamente, que ela
também poderá utilizar o leilão administrativo para a venda de bens desnecessários, inservíveis
ou imprestáveis para o serviço público, sempre que não houver leiloeiro oficial na localidade.
No leilão, o bem é apregoado, os lances são verbais, a venda é feita à vista
ou a curto prazo e a entrega só se dará quando estiver completo o pagamento.
5. Domínio Público
(Administração, utilização e alienação dos bens públicos; Imprescritibilidade;
impenhorabilidade;Não oneração dos bens públicos)
O Estado, como Nação politicamente organizada, exerce poderes de
Soberania sobre todas as coisas que se encontram em seu território. Alguns bens pertencem ao
próprio Estado; outros, embora pertencentes a particulares, ficam sujeitos às limitações
administrativas impostas pelo Estado; outros, finalmente, não pertencem a ninguém, por
inapropriáveis, mas sua utilização subordina-se às normas estabelecidas pelo Estado. Este
conjunto de bens sujeitos ou pertencentes ao Estado constitui o domínio público, em seus vários
desdobramentos, como veremos a seguir.
O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de
regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os
bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas
inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido
amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito
Público interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do
Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que
interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional.
Exterioriza-se, assim, o domínio público em poderes de soberania e em
direitos de propriedade. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse público, sob a
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forma de domínio eminente; estes só incidem sobre os bens pertencentes às entidades públicas,
sob a forma de domínio patrimonial.
Em suma, o domínio eminente não constitui um direito de propriedade; é o
poder que o Estado exerce potencialmente sobre as pessoas e os bens que se encontram no seu
território. Tem-se dito que esse poder não admite restrições. Todavia, o absoluto dessa potestas
está condicionado à ordem jurídico-constitucional e aos princípios, direitos e garantias da Lei
Fundamental. O domínio eminente é um poder sujeito ao direito; não é um poder arbitrário.
Em nome do domínio eminente é que são estabelecidas as limitações ao
uso da propriedade privada, as servidões administrativas, a desapropriação, as medidas de policia
e o regime jurídico especial de certos bens particulares de interesse público.
Esse poder superior (eminente) que o Estado mantém sobre todas as coisas
existentes em seu território não se confunde com o direito de propriedade que o mesmo Estado
exerce sobre as coisas que lhe pertencem, por aquisição civil ou administrativa. Aquele é um
domínio geral e potencial sobre bens alheios; este é um domínio específico e efetivo sobre bens
próprios do Estado, o que o caracteriza como um domínio patrimonial, no sentido de incidir sobre
os bens que lhe pertencem.
O domínio patrimonial do Estado sobre seus bens é direito de propriedade,
mas direito de propriedade pública, sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime
subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens públicos e,
como tais, regidos pelo Direito Público, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras
da propriedade privada. Mas advirta-se que as normas civis não regem o domínio público;
suprem, apenas, as omissões das leis administrativas.
O patrimônio público é formado por bens de toda natureza e espécie que
tenham interesse para a Administração e para a comunidade administrada. Esses bens recebem
conceituação, classificação e destinação legal para sua correta administração, utilização e
alienação, como veremos no decorrer deste item, em que, a final, trataremos da aquisição de bens
que passarão a integrar o patrimônio público.
Bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas, corpóreas ou
incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer
título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais.
Conceituando os bens em geral, o Código Civil os reparte inicialmente em
públicos e particulares, esclarecendo que são públicos os do domínio nacional, pertencentes à
União, aos Estados e aos Municípios, e, por exclusão, declara que são particulares todos os
outros, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Quanto aos bens das entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades
de economia mista, serviços autônomos etc.), entendemos que são, também, bens públicos com
destinação especial e administração particular das instituições a que foram transferidos para
consecução dos fins estatutários.
A despeito de serem bens públicos, dada sua destinação especial a
organizações de personalidade privada e sua administração em moldes particulares, os bens das
entidades paraestatais prestam-se a oneração como garantia real e sujeitam-se a penhora por
dívidas da entidade, como, também, podem ser alienados na forma estatutária,
independentemente de lei autorizativa. No mais, regem-se pelas normas do Direito Público,
inclusive quanto à imprescritibilidade por usucapião, uma vez que, se desviados dos fins
especiais a que foram destinados, retornam à sua condição originária do patrimônio de que se
destacaram.
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Quanto à classificação, no nosso sistema administrativo os bens públicos
podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme a entidade política a que pertençam ou o
serviço autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem.
Todos os bens públicos são bens nacionais, por integrantes do patrimônio
da Nação, na sua unicidade estatal, mas, embora politicamente componham o acervo nacional,
civil e administrativamente pertencem a cada uma das entidades públicas que os adquiriram.
Segundo a destinação, o Código Civil reparte os bens públicos em três
categorias: I – os de uso comum do povo (mares, rios, estradas, ruas e praças); II – os de uso
especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal,
estadual ou municipal; III – os dominiais, isto é, os que constituem o patrimônio disponível, como
objeto de direito pessoal ou real (art. 66).
Todos os bens vinculados ao Poder Público por relações de domínio ou de
serviço ficam sujeitos à sua administração. Daí o dizer-se que uns são bens do domínio público, e
outros, bens do patrimônio administrativo. Com mais rigor técnico, tais bens são reclassificados,
para efeitos administrativos, em bens do domínio público (os da primeira categoria: de uso
comum do povo), bens patrimoniais indisponíveis (os da segunda categoria: de uso especial) e
bens patrimoniais disponíveis (os da terceira e última categoria: dominiais), segundo se lê no
Regulamento da Contabilidade Pública.
Bens de uso comum do povo ou do domínio público, como exemplifica a
própria lei, são os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças. Enfim, todos os locais abertos à
utilização pública adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do
povo. Sob esse aspecto pode o domínio público definir-se como a forma mais completa da
participação de um bem na atividade de administração pública. São os bens de uso comum, ou do
domínio público, o serviço mesmo prestado ao público pela administração, assim como as
estradas, ruas e praças.
Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo são os que se
destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados
instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o
aparelhamento administrativo, tais como os edifícios das repartições públicas, os terrenos
aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e
outras serventias que o Estado põe à disposição do público, mas com destinação especial. Tais
bens, como têm uma finalidade pública permanente, são também chamados bens patrimoniais
indisponíveis.
Bens dominiais ou do patrimônio disponível são aqueles que, embora
integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente
de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim o
desejar. Daí por que recebem também a denominação de bens patrimoniais disponíveis ou de
bens do patrimônio fiscal. Tais bens integram o patrimônio do Estado como objeto de direito
pessoal ou real, isto é, sobre eles a Administração exerce poderes de proprietário, segundo os
preceitos de direitos constitucional e administrativo.
Todas as entidades públicas podem ter bens patrimoniais disponíveis, isto
é, bens não destinados ao povo em geral, nem empregados no serviço público, os quais
permanecem à disposição da Administração para qualquer uso ou alienação, na forma que a lei
autorizar.
No conceito de administração de bens compreende-se, normalmente, o
poder de utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de propriedade,
que contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí
por que os atos triviais de administração, ou seja, de utilização e conservação do patrimônio
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público, independem de autorização especial, ao passo que os de alienação, oneração e aquisição
exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo.
A administração dos bens públicos rege-se pelas normas do Direito
Público, aplicando-se supletivamente os preceitos do Direito Privado no que aquelas forem falhas
ou omissas. Observe-se, desde logo, que a transferência da propriedade dos bens imóveis se opera
segundo as normas e instrumentos civis (escritura e registro), sendo os atos e procedimentos
administrativos que a antecedem meras formalidades internas que não afetam a substância
negocial do contrato civil realizado entre a Administração e o particular. Por essa razão é que,
uma vez feita a transcrição, ou simplesmente assinadas a escritura, tornam-se irretratáveis os atos
ou procedimentos administrativos precedentes e a transferência do domínio só poderá ser
modificada ou invalidada por via judicial ou por acordo entre as partes.
Observamos que a utilização indevida de bens públicos por particulares,
notadamente a ocupação de imóveis, pode – e deve – ser repelida por meios administrativos,
independentemente de ordem judicial, pois o ato de defesa do patrimônio público, pela
Administração, é auto-executável, como o são, em regra, os atos de polícia administrativa, que
exigem execução imediata, amparada pela força pública, quando isto for necessário.
Os bens públicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso especial.
Em qualquer desses casos o Estado interfere como poder administrador, disciplinando e
policiando a conduta do público e dos usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos
bens e possibilitar sua normal utilização, tanto pela coletividade, quanto pelos indivíduos como,
ainda, pelas repartições administrativas.
Uso comum do povo é todo aquele que se reconhece à coletividade em
geral sobre os bens públicos, sem discriminação de usuários ou ordem especial para sua fruição.
É o uso que o povo faz das ruas e logradouros públicos, dos rios navegáveis, do mar e das praias
naturais. Esse uso comum não exige qualquer qualificação ou consentimento especial, nem
admite freqüência limitada ou remunerada, pois isto importaria atentado ao direito subjetivo
público do indivíduo de fruir os bens de uso comum do povo sem qualquer limitação individual.
Para esse uso só se admitem regulamentações gerais de ordem pública, preservadoras da
segurança, da higiene, da saúde, da moral e dos bons costumes, sem particularizações de pessoas
ou categorias sociais. qualquer restrição ao direito subjetivo de livre fruição, como a cobrança de
pedágio nas rodovias, acarreta a especialização do uso e, quando se tratar de bem realmente
necessário a coletividade, só pode ser feita em caráter excepcional.
No uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os
bens utilizados o são por todos os membros da coletividade – uti universi – razão pela qual
ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada
indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele
resultantes.
Uso especial é todo aquele que, por um título individual, a Administração
atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições
convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o
qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços
públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições,
mas aqui só nos interessa a utilização do domínio público por particulares com privatividade.
Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são passíveis de
uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não os leve a
inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação.
Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer
indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na
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forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente.
Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual – uti singuli –
a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. O que tipifica o uso especial é a
privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo beneficiário do ato
ou contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da coletividade ou do próprio Poder
Público. Esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou
indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder.
As formas administrativas para o uso especial de bem público por
particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os
formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como direito real solúvel, além da
imprópria e obsoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da enfiteuse, como
veremos a seguir.
Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a
Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem
público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a
atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato
escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas
autorizações são comuns para a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes
não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares,
desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações
não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo,
e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferimento.
Permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário
através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem
público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo
certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e
revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dada sua
natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do
bem público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se dispuser,
pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser
idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas.
A permissão, enquanto vigente, assegura ao permissionário o uso especial e
individual do bem público, conforme fixado pela Administração, e gera direitos subjetivos
defensáveis pelas vias judiciais, inclusive ações possessórias para proteger a utilização na forma
permitida. Via de regra, a permissão não confere exclusividade de uso, que é apanágio da
concessão, mas, excepcionalmente, pode ser deferida com privatividade sobre outros
interessados, desde que tal privilégio conste de cláusula expressa e encontre justificativa legal.
Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde
que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso,
que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os
vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos. Se
não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não
deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. Vê-se,
portanto, que a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual
concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir e estabilidade desta. A diferença é de
grau na atribuição do uso especial e na vinculação do usuário com a Administração.
Cessão de uso é a transferência gratuita da posse de um bem público de
uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições
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estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre
repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a
outra que deles está precisando.
A cessão de uso entre órgãos da mesma entidade não exige autorização
legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração
através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para melhor atendimento do
serviço. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna autorização legal para
essa transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. Em
qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da
propriedade e, por isso, dispensa registros externos.
Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o poder Público
atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo
sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais
institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da
outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas
condições convencionadas com a Administração.
A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de
concorrência para o contrato. Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a
normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando
direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere
ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e
intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae,
embora admita fins lucrativos. É o que ocorre com a concessão de uso remunerado de um hotel
municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou
logradouros públicos.
Há, ainda, à disposição da Administração a concessão de direito real de
uso, que veremos a seguir.
A concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração
transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real
resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação,
cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. É o conceito que se extrai do art. 7º do
Dec.lei federal 271, de 28.2.67, que criou o instituto, entre nós.
A concessão de uso, como direito real, é transferível por ato inter vivos ou
por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos
reais sobre coisas alheias, com a só diferença de que o imóvel reverterá à Administração
concedente se o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem
de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Público garante-se quanto à fiel execução do
contrato, assegurando o uso a que o terreno é destinado e evitando prejudiciais especulações
imobiliárias dos que adquirem imóveis públicos para aguardar valorização vegetativa, em
detrimento da coletividade.
A concessão de direito real de uso pode ser outorgada por escritura pública
ou termo administrativo, cujo instrumento ficará sujeito a inscrição no livro próprio do registro
imobiliário competente. Desde a inscrição o concessionário fruirá plenamente o terreno para os
fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e
tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.
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Essa concessão, embora erigida em direito real, não se confunde com a
enfiteuse ou aforamento, que é instituição civil bem diversa e menos adequada ao uso especial de
bem público por particulares, como veremos a seguir.
Enfiteuse ou aforamento é o instituto civil que permite ao proprietário
atribuir a outrem o domínio útil de imóvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao
senhorio direto uma pensão ou foro, anual, certo e invariável (CC, art. 678). Consiste, pois, na
transferência do domínio útil de imóvel público a posse, uso e gozo perpétuos da pessoa que irá
utilizá-lo daí por diante.
Em linguagem técnica, aforamento ou enfiteuse é o direito real de posse,
uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir
hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual (foro) ao
senhorio direto.
Característico do aforamento ou enfiteuse é, pois, o exercício simultâneo de
direitos dominiais sobre o mesmo imóvel por duas pessoas: uma, sobre o domínio direto – o
Estado; outra, sobre o domínio útil – o particular foreiro, no caso de bens públicos.
Domínio útil consiste no direito de usufruir o imóvel do modo mais
completo possível e de transmiti-lo a outrem, por ato entre vivos ou de última vontade
(testamento).
Domínio direto, também chamado domínio eminente, é o direito à
substância mesma do imóvel, sem as suas utilidades.
Foro, cânon ou pensão é a contribuição anual e fixa que o foreiro ou
enfiteuta paga ao senhorio direto, em caráter perpétuo, para o exercício de seus direitos sobre o
domínio útil do imóvel.
Laudêmio é a importância que o foreiro ou enfiteuta paga ao senhorio
direto quando ele, senhorio, renuncia seu direito de reaver esse domínio útil, nas mesmas
condições em que o terceiro o adquire. Sempre que houver pretendente à aquisição do domínio
útil, o foreiro é obrigado a comunicar a existência desse pretendente e as condições da alienação,
para que o senhorio direto – no caso, o Estado – exerça seu direito de opção dentro de trinta dias,
ou renuncie a ele, concordando com a transferência a outrem, caso em que terá direito ao
laudêmio (CC, art. 683) na base legal ou contratual (CC, art. 686).
A extinção do aforamento pode dar-se, segundo a lei civil, pelo
perecimento de seu objeto, pelo comisso e pelo falecimento do enfiteuta, se não tiver herdeiros, e
ressalvado o direito dos credores (art. 692), podendo, ainda, as leis administrativas e o contrato
estabelecer outras modalidades extintivas da enfiteuse, desde que não desnaturem o instituto.
Comisso é uma pena legal, prevista como forma extintiva do aforamento
para o caso de o foreiro deixar de pagar o foro ou pensão por três anos consecutivos, caso em que
o senhorio direto reaverá o domínio útil, pagando ao enfiteuta o valor das benfeitorias necessárias
(CC, art. 692, II).
A administração dos bens públicos compreende normalmente a utilização e
conservação do patrimônio público, mas, excepcionalmente, pode a Administração ter
necessidade ou interesse na alienação de alguns de seus bens, caso em que deverá atender às
exigências especiais impostas por normas superiores. É o que veremos a seguir.
Alienação é toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob
a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação de posse ou
concessão de domínio. Qualquer dessas formas de alienação pode ser utilizada pela
Administração, desde que satisfaça as exigências administrativas para o contrato alienador e
atenda aos requisitos do instituto específico. Em princípio, toda alienação de bem público
depende de lei autorizadora, de licitação e de avaliação da coisa a ser alienada, mas casos há de
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inexigibilidade dessas formalidades, por incompatíveis com a própria natureza do contrato. Há,
ainda, uma forma excepcional de alienação de bem público, restrita a terras devolutas, que é a
denominada legitimação de posse.
A alienação de bens imóveis está disciplinada, em geral, na legislação
própria das entidades estatais, a qual, comumente, exige autorização legislativa, avaliação prévia
e concorrência, inexigível esta nos casos de doação, permuta, legitimação de posse e investidura,
cujos contratos, por visarem a pessoas ou imóvel certo, são incompatíveis com o procedimento
licitatório. Cumpridas as exigências legais e administrativas, a alienação de imóvel público a
particular formaliza-se pelos instrumentos e com os requisitos da legislação civil (escritura
pública e transcrição no registro imobiliário), e qualquer modificação ou invalidação do contrato
translativo da propriedade só poderá ser feita por acordo entre as partes ou por via judicial. Ilegal
é a anulação ou revogação unilateral dos atos administrativos que precederam a alienação, com
pretensos efeitos modificativos ou invalidatórios do contrato de transferência do domínio
imobiliário, que é contrato civil em que, apenas, uma das partes é a Administração.
A alienação de bens móveis e semoventes não tem normas rígidas para sua
realização, salvo, em princípio, a exigência de avaliação prévia, autorização legal e licitação,
podendo a Administração interessada dispor a esse respeito como melhor lhe convier. As vendas
são geralmente feitas em leilão administrativo, sem maiores formalidades, e entregando-se no ato
a coisa ao licitante que oferecer o melhor preço acima da avaliação, em lance verbal, para
pagamento à vista.
Feitas essas considerações gerais, vejamos as várias formas de alienação.
Venda, ou, mais propriamente, venda e compra, é o contrato civil ou
comercial pelo qual uma das partes (vendedor) transfere a propriedade de um bem à outra
(comprador), mediante preço certo em dinheiro (CC, art. 1.122, e C Comercial, art. 191). Toda
venda, ainda que de bem público, é contrato de Direito Privado. Não há venda administrativa; há,
tão-somente, venda e compra civil ou comercial em que o vendedor é a Administração, mas isto
não transforma a operação em contrato administrativo. É, e será sempre, contrato de Direito
Privado, apenas realizado pelo Poder Público com formalidades administrativas previas, exigidas
para a regularidade da alienação do bem público.
As formalidades administrativas para a venda de bem público imóvel são,
como já vimos, a autorização competente, a avaliação prévia e a concorrência, nos termos da
legislação pertinente. Tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haveria
necessidade de desafetação legal, que poderá constar da mesma norma que autorize a alienação.
A avaliação deverá ser feita por perito habilitado ou órgão competente da entidade estatal,
responsável por seu patrimônio. A concorrência obedecerá às normas gerais do Dec.-lei federal
2.300/86, no que couber, e às especiais do Estado ou do Município, se as tiver, aplicáveis à
espécie.
Quanto à venda de bens móveis e semoventes, exigem-se também, em
princípio, autorização legal, avaliação e Licitação prévia. A autorização, entretanto, poderá ser
genérica, isto é, dirigir-se a bens indiscriminados, como ocorre com os materiais inservíveis. O
procedimento licitatório poderá ser qualquer um dos legalmente previstos, inclusive o leilão
administrativo, que é o mais simples e recomendável.
Doação é o contrato pelo qual uma pessoa (doador), por liberalidade,
transfere um bem do seu patrimônio para o de outra (donatário), que o aceita (CC, art. 1.165). É
contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com
encargos para o donatário. A doação só se aperfeiçoa com a aceitação do donatário, seja pura ou
com encargo.
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A Administração pode fazer doações de bens móveis ou imóveis
desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades
particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer
caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, e de prévia
avaliação do bem a ser doado, não sendo exigível licitação para o contrato alienativo. Só
excepcionalmente poder-se-á promover concorrência para doações com encargos, a fim de
escolher-se o donatário que proponha cumpri-los em melhores condições para a Administração
ou para a comunidade. Em toda doação com encargo é necessária a cláusula de reversão para a
eventualidade do seu descumprimento.
Dação em pagamento é a entrega de um bem que não seja dinheiro para
solver dívida anterior. A coisa dada em pagamento pode ser de qualquer espécie e natureza, desde
que o credor consinta no recebimento em substituição da prestação que lhe era devida (CC, art.
995).
A Administração pode utilizar-se da dação em pagamento, com prévia
autorização legislativa e avaliação do bem a ser empregado no resgate da dívida. Fixado o valor
da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes reger-se-ão pelas normas da compra e
venda, e, se aquela for título de crédito, a transferência importará cessão, sujeitando-se, então, aos
preceitos deste instituto (CC, arts. 1.065 e ss.).
Permuta, troca ou escambo é o contrato pelo qual as partes transferem e
recebem um bem, uma da outra, bens, esses, que se substituem reciprocamente no patrimônio dos
permutantes. Há sempre na permuta uma alienação e uma aquisição de coisa, da mesma espécie
ou não. A permuta pressupõe igualdade de valor entre os bens permutáveis, mas é admissível a
troca de coisa de valores desiguais com reposição ou torna em dinheiro do faltante. Essa
complementação em pecúnia, para igualarem-se os valores das coisas trocadas, não desnatura a
permuta, desde que a intenção precípua de cada parte é obter o bem da outra.
A permuta de bem público, como as demais alienações, exige autorização
legal e avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas não exige licitação, pela impossibilidade
mesma de sua realização, uma vez que a determinação dos objetos da troca não admite
substituição ou competição licitatória.
Qualquer bem público, desde que desafetado do uso comum do povo ou de
destinação pública especial, pode ser permutado com outro bem público ou particular, da mesma
espécie ou de outra. O essencial é que a lei autorizadora da permuta identifique os bens a serem
permutados e a avaliação previa atribua-lhes corretamente os valores, para a efetivação da troca
sem lesão ao patrimônio público.
Investidura é a incorporação de uma área pública, isoladamente
inconstruível, ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razão
de alteração do traçado urbano. Esse clássico conceito doutrinário merece, atualmente, ampliação,
no sentido de abranger qualquer área inaproveitável isoladamente, remanescente ou resultante de
obra pública (art. 15, § 2º, do Dec.-lei 2.300/86) uma vez que esta pode afetar também os terrenos
rurais. Assim sendo, área inaproveitável isoladamente é aquela que não se enquadra nos módulos
estabelecidos por lei para edificação urbana ou aproveitamento para fins agropecuários,
concluindo que a inaproveitabilidade da área, isoladamente, é justificativa suficiente para a
alienação e também para a dispensa de licitação, pois não poderia ser usada por outrem que não o
proprietário do imóvel lindeiro.
Realmente, essa situação cria para o proprietário confinante o direito de
adquirir por investidura a área pública remanescente e inaproveitável segundo sua destinação
natural, visto que só ele pode incorporá-la ao seu lote e utilizá-la com o todo a que ficou
integrada. Por isso mesmo, a investidura, embora seja forma de alienação e aquisição de imóvel
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público, exige autorização legislativa, dispensando a concorrência, uma vez que a transferência
de propriedade só se pode fazer ao particular lindeiro e pelo preço apurado em avaliação prévia,
segundo os valores correntes no local. Esse caráter de incorporação compulsória permite aos
beneficiários da investidura a plena utilização da área a ser investida, desde o momento da
retração do alinhamento ou da conclusão das obras, de que resultaram sobras inaproveitáveis de
terrenos públicos na divisa ou no meio das propriedades particulares.
A formalização da investidura se faz por escritura pública ou termo
administrativo, sempre sujeitos a transcrição no registro imobiliário.
Concessão de domínio é forma de alienação de terras públicas que teve sua
origem nas concessões de sesmaria da Coroa e foi largamente usada nas concessões de datas das
Municipalidades da Colônia e do Império. Atualmente, só é utilizada nas concessões de terras
devolutas da União, dos Estados e dos Municípios, consoante prevê a Constituição da República
(art. 188, § 1º). Tais concessões não passam de vendas ou doações dessas terras públicas, sempre
precedidas de lei autorizadora e avaliação das glebas a serem concedidas a título oneroso ou
gratuito, além da aprovação do Congresso Nacional quando excedentes de dois mil e quinhentos
hectares. Quando feita por uma entidade estatal a outra, a concessão de domínio formaliza-se por
lei e independe de transcrição; quando feita a particulares exige termo administrativo ou escritura
pública e o título deve ser transcrito no registro imobiliário competente, para a transferência do
domínio.
A concessão de domínio de terras públicas não deve ser confundida com a
concessão administrativa de uso de bem público, nem com a concessão de direito real de uso de
terrenos públicos, que já estudamos precedentemente, porque importa alienação do imóvel,
enquanto estas – concessões de uso como direito pessoal ou real – possibilitam apenas a utilização
do bem concedido, sem a transferência de sua propriedade.
Legitimação de posse é modo excepcional de transferência de domínio de
terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular que nela se
instala, cultivando-a ou levantando edificação para seu uso. A legitimação da posse há que ser
feita na forma da legislação pertinente, sendo que, para as terras da União, o Estatuto da Terra
(Lei 4.504/ 64) já disciplina seu procedimento e a expedição do título (arts. 11 e 97 a 102), para o
devido registro do imóvel em nome do legitimado. Quanto às terras estaduais e municipais, são
igualmente passíveis de legitimação de posse para transferência do domínio público ao particular
ocupante, na forma administrativa estabelecida na legislação pertinente.
Expedido o título de legitimação de posse – que, na verdade, é título de
transferência de domínio – seu destinatário, ou sucessor, deverá levá-lo a registro. No registro de
imóveis podem apresentar-se quatro situações distintas: a) o imóvel não estar registrado; b) o
imóvel estar registrado em nome do próprio legitimado; c) o imóvel estar registrado em nome do
antecessor do legitimado; d) o imóvel estar registrado em nome de terceiro estranho ao
legitimado. No primeiro caso (“a”), registra-se normalmente o título de legitimação; no segundo e
no terceiro casos (“b” e “c”) o registro do título de legitimação de posse substituirá os registros
anteriores; no quarto caso (“d”), registra-se o título de legitimação de posse, ficando sem efeito o
registro existente. Em qualquer dos casos prevalecerão as metragens e a descrição do imóvel
constantes do título de legitimação de posse, pois a finalidade precípua deste ato é a regularização
da propriedade pública e das aquisições particulares por essa forma anômala, mas de alto sentido
social.
Observe-se, finalmente, que não há nestes casos usucapião do bem público
como direito do posseiro mas, sim, reconhecimento do Poder Público da conveniência de
legitimar determinadas ocupações, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes que
atendam às condições estabelecidas na legislação da entidade legitimante. Essa providência
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harmoniza-se com o preceito constitucional da função social da propriedade (art. 170, 1II) e
resolve as tão freqüentes tensões resultantes da indefinição da ocupação, por particulares, de
terras devolutas e de áreas públicas não utilizadas pela Administração.
Os bens públicos são, em regra, imprescritíveis, impenhoráveis e não
sujeitos a oneração. Vejamos a razão de ser desses atributos, que tem fundamentos
constitucionais e legais, além de encontrarem plena justificação na prática administrativa.
A imprescritibilidade dos bens públicos decorre como conseqüência lógica
de sua inalienabilidade originária. E é fácil demonstrar a assertiva: se os bens públicos são
originariamente inalienáveis, segue-se que ninguém os pode adquirir enquanto guardarem essa
condição. Daí não ser possível a invocação de usucapião sobre eles. É principio jurídico, de
aceitação universal, que não há direito contra Direito, ou, por outras palavras, não se adquire
direito em desconformidade com o Direito.
A impenhorabilidade dos bens públicos decorre de preceito constitucional
que dispõe sobre a forma pela qual serão executadas as sentenças judiciárias contra a Fazenda
Pública, sem permitir a penhora de seus bens. Admite, entretanto, o seqüestro da quantia
necessária à satisfação do débito, desde que ocorram certas condições processuais (CF, art. 100).
O Código de Processo Civil (Lei 5.869, de 11.1.73, retificada pela Lei
5.925, de 1.10.73) contém seção especial para a execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e
731), estabelecendo as regras para o pagamento das requisições judiciais, na ordem de
apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito. Isto significa que caberá ao Poder
Público providenciar os recursos necessários à execução, que se realiza sem penhora de qualquer
bem público.
A impossibilidade de oneração dos bens públicos (das entidades estatais,
autárquicas e fundacionais) parece-nos questão indiscutível, diante da sua inalienabilidade e
impenhorabilidade.
Penhor, anticrese e hipoteca são, por definição legal, direitos reais de
garantia sobre coisa alheia (CC, art. 755). Como tais, tipificam-se pelo poder de seqüela, isto é,
de acompanhar a coisa em todas as suas mutações, mantendo-a como garantia da execução. O que
caracteriza esta classe de direitos reais é a íntima conexão em que se acham com as obrigações
cujo cumprimento asseguram. É por vincularem a coisa, diretamente, à ação do credor, para a
satisfação de seu crédito, que lhes cabe, adequadamente, a denominação de direitos reais de
garantia.
O mesmo diz a lei civil: “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou
hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”
(CC, art. 755). E no artigo seguinte a lei esclarece: “Só aquele que pode alienar poderá hipotecar,
dar em anticrese ou empenhar. Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor,
anticrese ou hipoteca” (CC, art. 756).
Por essa conceituação, ficam afastados, desde logo, os bens de uso comum
do povo e os de uso especial, que são, por natureza, inalienáveis.
Restam, portanto, os dominiais e as rendas públicas. Mas quanto a estes há
o obstáculo constitucional da impenhorabilidade em execução judicial. Se tais bens, embora
alienáveis, são impenhoráveis por lei, não se prestam a execução direta, que é consectário lógico
de vínculo real, que se estabelece entre a coisa e a ação do credor hipotecário, pignoratício ou
anticrético.
Exige o interesse público – e, por isso mesmo, a Constituição da República
o resguardou – que o patrimônio das pessoas públicas fique a salvo de apreensões judiciais por
créditos de particulares. Para a execução de sentenças condenatórias da Fazenda Pública, a Lei
Magna e o Código de Processo Civil instituíram modalidade menos drástica que a penhora,
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porém não menos eficaz que esta, ou seja, a da requisição de pagamentos, à conta dos créditos
respectivos, e o subsequente seqüestro de dinheiro, se desatendida a requisição. Ressalvaram-se,
assim, os interesses da Administração, sem se descuidar dos direitos de seus credores.
O Estado, no desempenho normal de sua administração, adquire bens de
toda espécie e os incorpora ao patrimônio público para a realização de seus fins. Essas aquisições
ou são feitas contratualmente, pelos instrumentos comuns do Direito Privado, sob a forma de
compra, permuta, doação, dação em pagamento, ou se realizam compulsoriamente, por
desapropriação ou adjudicação em execução de sentença, ou, ainda, se efetivam por força da lei,
na destinação de áreas públicas nos loteamentos e na concessão de domínio de terras devolutas.
Essas modalidades de aquisição e alienação já foram vistas nos tópicos anteriores, restando
apenas advertir que cada modalidade de aquisição tem forma e requisitos específicos para sua
efetivação, segundo se trate de móvel ou imóvel e de acordo com o valor do bem a ser adquirido.
Toda aquisição de bens pela Administração deverá constar de processo
regular no qual se especifiquem as coisas a serem adquiridas e sua destinação, a forma e as
condições de aquisição e as dotações próprias para a despesa a ser feita com prévio empenho (Lei
federal 4.320/64, art. 60), nos termos do contrato aquisitivo, precedido de licitação, quando for o
caso (Lei 4.320/64, art. 70, e legislação estadual e municipal pertinentes). O desatendimento das
exigências legais na aquisição de bens para o patrimônio público poderá dar causa a invalidação
do contrato, até mesmo por ação popular (Lei 4.717/65, arts. 1º e 4º), e a responsabilização do
infrator por emprego irregular de verbas ou rendas públicas (CP, art. 315; no caso de Prefeito
Municipal, Dec.-lei 201/67, art. 1º, I e III), além do ressarcimento do dano, se houver lesão aos
cofres públicos.
Os bens imóveis de uso especial e os dominiais adquiridos por qualquer
forma pelo Poder Público ficam sujeitos a registro no registro imobiliário competente; os bens de
uso comum do povo (vias e logradouros públicos) estão dispensados de registro enquanto
mantiverem essa destinação. A Lei 5.972, de 11.12.73, regula o procedimento para o registro da
propriedade de bens imóveis discriminados administrativamente ou possuídos pela União.
6. Desapropriação
( Servidão administrativa; Ocupação temporária e limitação administrativa)
A multiplicidade das exigências sociais e a variedade das necessidades
coletivas impõem ao Poder Público a diversificação dos meios de intervenção na propriedade e de
atuação no domínio econômico, variando desde o apoderamento de bens e serviços particulares
através da desapropriação ou da requisição até as medidas mais atenuadas da servidão
administrativa, da limitação administrativa e da ocupação temporária, além da repressão ao abuso
do poder econômico e das medidas de controle de abastecimento e de fixação de preços.
Entende-se por intervenção na propriedade privada todo ato do Poder
Público que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de
bens particulares a uma destinação de interesse público.
A intervenção na propriedade particular pode ter fundamento na
necessidade ou na utilidade pública, ou no interesse social, mas esse fundamento há de vir
expresso em lei federal para autorizar o ato interventivo, que tanto pode ser praticado pela União
como pelos Estados-membros e Municípios, nos limites de sua competência territorial e
institucional.
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Examinaremos os meios específicos de intervenção na propriedade privada,
a saber: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) requisição; d) ocupação temporária; e)
limitação administrativa.
Dentre os atos de intervenção estatal na propriedade destaca-se a
desapropriação, que é a mais drástica das formas de manifestação do poder de império, ou seja,
da Soberania interna do Estado no exercício de seu domínio eminente sobre todos os bens
existentes no território nacional.
Mas o poder expropriatório, conquanto discricionário nas opções de
utilidade pública e de interesse social, só é legitimamente exercitável nos limites traçados pela
Constituição e nos casos expressos em lei, observado o devido procedimento legal.
Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da
propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder
Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social,
mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções
constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo
Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182,
§ 4º, III) e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de reforma agrária, por interesse
social (CF, art. 184).
A desapropriação é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado
para remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos; para propiciar a implantação de
planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições; e para
realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa
privada.
As características da desapropriação, no plano teórico e prático, são muitas
e diversificadas, pelo quê só nos ateremos às mais relevantes para a Administração e para os
administrados.
A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade, porque
não provém de nenhum título anterior, e, por isso, o bem expropriado torna-se insuscetível de
reivindicação e libera-se de quaisquer ônus que sobre ele incidissem precedentemente, ficando os
eventuais credores sub-rogados no preço.
A desapropriação é um procedimento administrativo que se realiza em duas
fases: a primeira, de natureza declaratória, consubstanciada na indicação da necessidade ou
utilidade pública ou do interesse social; a segunda, de caráter executório, compreendendo a
estimativa da justa indenização e a transferência do bem expropriado para o domínio do
expropriante. É um procedimento administrativo (e não um ato), porque se efetiva através de uma
sucessão ordenada de atos intermediários (declaração de utilidade, avaliação, indenização),
visando à obtenção de um ato final, que é a adjudicação do bem ao Poder Público ou ao seu
delegado beneficiário da expropriação.
Toda desapropriação deve ser precedida de declaração expropriatória
regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique sua destinação pública ou
de interesse social. Não há, nem pode haver, desapropriação de fato, ou indireta.
A desapropriação indireta não passa de esbulho da propriedade particular e,
como tal, não encontra apoio em lei. Consumado o apossamento dos bens e integrados no
domínio público, tornam-se, dai por diante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação,
restando ao particular espoliado haver a indenização correspondente, da maneira mais completa
possível, inclusive correção monetária, juros moratórios, compensatórios a contar do esbulho e
honorários de advogado, por se tratar de ato caracteristicamente ilícito da Administração.
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Todos os bens e direitos patrimoniais prestam-se a desapropriação,
inclusive o espaço aéreo e o subsolo. Excluem-se desse despojamento compulsório os direitos
personalíssimos, indestacáveis do indivíduo ou irretiráveis de sua condição cívica. Também não
se desapropria a moeda corrente do País, porque ela constitui o próprio meio de pagamento da
indenização, mas podem ser expropriadas moedas raras, nacionais ou estrangeiras. Como se vê,
as restrições à desapropriação constituem exceção à regra da liberdade expropriatória.
A desapropriação da propriedade é a regra, mas a posse legítima ou de boafé
também é expropriável, por ter valor econômico para o possuidor, principalmente quando se
trata de imóvel utilizado ou cultivado pelo posseiro. Certamente, a posse vale menos que a
propriedade, mas nem por isso deixa de ser indenizável, como têm reconhecido e proclamado os
nossos Tribunais.
Os bens públicos são passíveis de desapropriação pelas entidades estatais
superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e se observe a
hierarquia política entre estas entidades.
Os bens de autarquias, de fundações públicas, entidades paraestatais,
concessionários e demais delegados do serviço público são expropriáveis, independentemente de
autorização legislativa.
As áreas de jazidas com autorização, concessão ou licenciamento de
pesquisa ou lavra não podem ser desapropriadas pelas entidades menores, para dar-lhes outra
destinação, sem prévia e expressa concordância da União, porque isto importaria suprimir a
atividade minerária, cuja ordenação é da exclusiva competência federal, e, por outro lado, o
Código de Mineração (Dec.-lei 227/67) proíbe que se impeça por ação judicial “o prosseguimento
da pesquisa ou lavra” (art. 87).
Os destinatários dos bens expropriados são, em princípio, o Poder Público
e seus delegados, como detentores do interesse público justificador da desapropriação. Mas casos
há em que os bens desapropriados podem ser traspassados a particulares, por ter sido essa,
precisamente, a finalidade expropriatória, como ocorre na desapropriação por zona, na
desapropriação para urbanização e nas desapropriações por interesse social, em que se visa à
distribuição da propriedade com o adequado condicionamento para melhor desempenho de sua
função social, erigida em princípio constitucional propulsor da ordem econômica, do
desenvolvimento nacional e da justiça social (CF, arts. 5º, XXIII, e 170, III).
A desapropriação por zona está autorizada pelo Dec.-lei 3.365/ 41 (art. 4º) e
consiste na ampliação da expropriação às áreas que se valorizem extraordinariamente em
conseqüência da realização da obra ou do serviço público. Estas áreas ou zonas excedentes e
desnecessárias ao Poder Público podem ser vendidas a terceiros, para obtenção de recursos
financeiros. A desapropriação por zona é um sucedâneo da contribuição de melhoria. Para essa
modalidade de expropriação, a declaração de utilidade pública deverá indicar expressamente qual
a área necessária às obras ou serviços a realizar e qual a zona excedente a ser abrangida pela
desapropriação, para futura alienação.
Outra hipótese de permissibilidade de alienação de áreas desapropriadas
ocorre nas expropriações para formação de distritos industriais, desde que a Administração
expropriante planeje a área e promova a urbanização necessária à sua desativação. Nem seria
viável a implantação de qualquer núcleo industrial, em área desapropriada para esse fim, se não
se reconhecesse ao Poder Público a possibilidade de alienação de glebas aos empresários que
satisfaçam as exigências da Administração expropriante. O que se nega é a legitimidade de
desapropriações de áreas individualizadas e a subsequente transferência a interessados certos para
eventual instalação de indústrias, sem qualquer planejamento e urbanização do local para zona
industrial.
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A desapropriação para observância do Plano Diretor do Município está
prevista no art. 182, § 4º, III, da atual CF como a mais drástica forma de intervenção na
propriedade quando a área não for edificada, estiver sendo subutilizada ou não utilizada.
A desapropriação por interesse social é aquela que se decreta para
promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar seu uso ao bem-estar social (Lei
4.132/62, art. 1º). A primeira hipótese é privativa da União e específica da reforma agrária; a
segunda é permitida a todas as entidades constitucionais – União, Estados membros, Municípios,
Distrito Federal e Territórios – que têm a incumbência de adequar o uso da propriedade em geral
às exigências da coletividade.
Interesse social não é interesse da Administração, mas sim da coletividade
administrada. Daí por que os bens expropriados por interesse social, na maioria das vezes, o são
para traspasse aos particulares que lhes possam dar melhor aproveitamento ou utilização em prol
da comunidade.
A desapropriação para reforma agrária, privativa da União, é realizada pelo
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA (Dec. 97.886, de 28.6.89, que
restabeleceu e reestruturou suas funções) e está regulamentada pelo Dec. 95.715, de 10.2.88.
Quanto ao pagamento dessas desapropriações, será feito em títulos da dívida agrária, com prazo
de resgate de até vinte anos (CF, art. 184), na forma do art. 205 da Lei 4.504/64, alterado pela Lei
7.647, de 19.1.88, salvo quanto às benfeitorias úteis e necessárias, que serão indenizadas em
dinheiro (CF, art. 184, § 1º).
A finalidade pública ou o interesse social é, pois, exigência constitucional
para legitimar a desapropriação. Não pode haver expropriação por interesse privado de pessoa
física ou organização particular. O interesse há de ser do Poder Público ou da coletividade:
quando o interesse for do Poder Público, o fundamento da desapropriação será necessidade ou
utilidade pública; quando for da coletividade, será interesse social.
Os requisitos constitucionais exigidos para a desapropriação resumem-se na
ocorrência de necessidade ou utilidade pública ou de interesse social e no pagamento de justa e
prévia indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), ou em títulos especiais da dívida pública (no
caso de desapropriação para observância do Plano Diretor do Município, art. 182, § 4º, III) ou da
dívida agrária (no caso de desapropriação para fins de reforma agrária, art. 184).
A necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de
emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens
de terceiros para o seu domínio e uso imediato.
A utilidade pública apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros
para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível. A lei geral das
desapropriações (Dec.-lei 3.365/41) consubstanciou as duas hipóteses em utilidade pública, pois
só emprega essa expressão em seu texto.
O interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição
ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou
produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo
específico do Poder Público. Esse interesse social justificativo de desapropriação está indicado na
norma própria (Lei 4.132/62) e em dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que
convém assinalar, desde logo, é que os bens desapropriados por interesse social não se destinam à
Administração ou a seus delegados, mas sim à coletividade ou, mesmo, a certos beneficiários que
a lei credencia para recebê-los e utilizá-los convenientemente.
As normas básicas da desapropriação acham-se expressas no Dec.-lei
3.365, de 21.6.41, complementado pela legislação subsequente.
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Esse decreto-lei, após esclarecer que todas as entidades constitucionais –
União, Estados-membros, Municípios, Distrito Federal e Territórios Federais – podem
desapropriar em seu próprio benefício (art. 2º), permite que também o façam em favor de suas
autarquias, fundações públicas, entidades paraestatais e concessionários de serviços públicos, os
quais, depois de decretada a expropriação pelo Poder Público, podem promovê-la em seu nome,
desde que estejam para isso expressamente autorizados por lei ou contrato (art. 3º).
Assim, às entidades estatais menores só cabe declarar a necessidade ou a
utilidade pública ou o interesse social do bem a ser expropriado e promover, diretamente ou por
seus delegados, a respectiva desapropriação, sem expedir qualquer norma de natureza substantiva
ou adjetiva sobre o instituto, os casos de expropriação ou o processo expropriatório, porque isto é
da alçada exclusiva da lei federal.
Os casos ensejadores de desapropriação acham-se taxativamente
relacionados, por lei, em dois grupos: o primeiro com fundamento em necessidade ou utilidade
pública; o segundo, em interesse social. Todos, porém, definidos pelas leis federais que os
enumeram e sem possibilidade de ampliação por norma estadual ou municipal. Inicialmente, o
Código Civil relacionou os casos de necessidade pública (art. 590, § 1º) e os de utilidade pública
(art. 590, § 2º), mas essa relação foi absorvida pelo elenco mais completo do art. 5º do Dec.-lei
3.365/41, sob a denominação única e genérica de utilidade pública, e leis especiais aditaram
outras hipóteses específicas.
Os casos de utilidade pública enumerados no art. 5º do Dec.-lei 3.365/41
são os seguintes: a) segurança nacional; b) defesa do Estado; c) socorro público em caso de
calamidade; d) salubridade pública; e) criação e melhoramento de centros de população, seu
abastecimento regular de meios de subsistência; f) aproveitamento industrial das minas e das
jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica: g) assistência pública, obras de higiene e
decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) exploração ou
conservação dos serviços públicos; i) abertura, conservação ou melhoramento de vias ou
logradouros públicos; loteamento de terrenos, edificados ou não, para sua melhor utilização
econômica, higiênica ou estética; construção ou ampliação de distritos industriais (redação dada
pela Lei 6.602/78); j) funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) preservação e
conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos
ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes os aspectos mais valiosos ou
característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; 1)
preservação e conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor
histórico ou artístico; m) construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e
cemitérios; n) criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) reedição
ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos
previstos por leis especiais.
Observamos que a exigência de decreto autorizativo do Presidente da
República para desapropriação de gleba rural necessária à formação de distrito industrial só se
apresenta quando a gleba exproprianda se situa em zona rural e o imóvel não esteja cumprindo
sua função social, nos termos dos arts. 184 e 186 da CF de 1988. Nos demais casos, o
Governador ou Prefeito é livre para decretar e promover a desapropriação com base na letra “i” do
art. 5º do Dec.lei 3.365/41, com a nova redação dada pela Lei 6.602/78 e parágrafos
acrescentados ao mesmo artigo.
Os casos de interesse social estão enumerados pelo art. 2º da Lei 4.132/62,
nesta ordem: I – aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência
com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou
possa suprir por seu destino econômico; II – a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas
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em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; III – o estabelecimento e a
manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; IV – a manutenção
de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário,
tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias; V – a
construção de casas populares; VI – as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária,
pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente saneamento, portos, transporte,
eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas
socialmente aproveitadas; VII – a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água
e de reservas florestais; VIII – a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características,
sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas (este inciso foi acrescentado pelo
art. 31 da Lei 6.513, de 20.12.77). A mesma lei autoriza a venda dos bens expropriados, ou sua
locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista no ato
expropriatório (art. 4º). Essa desapropriação compete a qualquer das entidades estatais em que o
caso se apresente com as características do interesse social.
Outros casos de interesse social foram acrescentados pelo Estatuto da Terra
(Lei 4.504/64), para fins da reforma agrária, visando a: a) condicionar o uso da terra à sua função
social; b) promover a justa e adequada distribuição da propriedade; c) obrigar à exploração
racional da terra; d) permitir a recuperação social e econômica de regiões; e) estimular pesquisas
pioneiras, experimentação, demonstração e assistência técnica; f) efetuar obras de renovação,
melhoria e valorização dos recursos naturais; g) incrementar a eletrificação e a industrialização no
meio rural; h) facultar a criação de áreas de proteção à fauna, à flora ou a outros recursos naturais,
a fim de preservá-los de atividades predatórias (art. 18). A desapropriação, nestes casos, só se
aplica a imóveis rurais, nos termos e para os fins do art. 184 da CF, seguindo os trâmites do Dec.-
lei 554, de 25.4.69, sendo que o ato expropriatório deve ser expedido pelo Presidente da
República ou por autoridade a quem forem delegados poderes especiais para praticá-lo.
A declaração expropriatória pode ser feita por lei ou decreto em que se
identifique o bem, se indique seu destino e se aponte o dispositivo legal que a autorize. Como se
trata, entretanto, de ato tipicamente administrativo, consistente na especificação do bem a ser
transferido compulsoriamente para o domínio da Administração, é mais próprio do Executivo,
que é o Poder administrador por excelência.
A atribuição de competência expropriatória ao Legislativo,
concorrentemente com o Executivo, é uma anomalia de nossa legislação, porque o ato de
desapropriar é caracteristicamente de administração. A lei que declara a utilidade pública de um
bem não é normativa; é específica e de caráter individual. É lei de efeito concreto equiparável ao
ato administrativo, razão pela qual pode ser atacada e invalidada pelo Judiciário desde sua
promulgação e independentemente de qualquer atividade de execução, porque ela já traz em si as
conseqüências administrativas do decreto expropriatório.
Qualquer entidade estatal pode expropriar bens particulares, a União pode
desapropriar os dos Estados-membros e dos Municípios e o Estado-membro só pode expropriar
os dos seus Municípios, não cabendo a estes a desapropriação de bens de outros Municípios ou de
entidades políticas maiores.
Os efeitos da declaração expropriatória não se confundem com os da
desapropriação em si mesma. A declaração de necessidade ou utilidade pública ou de interesse
social é apenas o ato-condição que precede a efetivação de transferência do bem para o domínio
do expropriante. Só se considera iniciada a desapropriação com o acordo administrativo ou com a
citação para a ação judicial, acompanhada da oferta do preço provisoriamente estimado para o
depósito. Até então a declaração expropriatória não tem qualquer efeito sobre o direito de
propriedade do expropriado, nem pode impedir a normal utilização do bem ou sua
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disponibilidade. Lícito é ao particular explorar o bem ou nele construir mesmo após a declaração
expropriatória, enquanto o expropriante não realizar concretamente a desapropriação, sendo ilegal
a denegação de alvará de construção: o impedimento do pleno uso do bem diante da simples
declaração de utilidade pública importa restrição inconstitucional ao direito de propriedade, assim
como o apossamento sem indenização equivale a confisco.
Desde a declaração expropriatória ficam as autoridades expropriantes
autorizadas a penetrar nos prédios atingidos, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio
da força policial. Tal direito, entretanto, não significa imissão na posse, a qual só se dará por
ordem judicial, após o pagamento da justa indenização ou do depósito provisório nos casos e
forma admitidos em lei.
Essa admissibilidade legal de penetrar nos prédios (art. 7º) é limitada ao
trânsito pelos imóveis necessário aos levantamentos topográficos, aos atos avaliatórios e outros
de identificação dos bens, mas que não prejudiquem sua normal utilização pelos proprietários ou
possuidores. Se nesse trânsito a Administração causar dano ao imóvel, responderá pelos prejuízos
e seu agente poderá ser responsabilizado por ação penal.
A caducidade da declaração expropriatória ocorre ao fim de cinco ou de
dois anos, conforme se trate, respectivamente, de manifestação de utilidade ou necessidade
pública (Dec.-lei 3.365/ 41, art. 10) ou de interesse social (Lei 4.132/62, art 3º), só podendo ser
renovada, em qualquer das hipóteses, depois de um ano da decadência.
Quanto ao processo expropriatório, a desapropriação poderá ser efetivada
por via administrativa ou por processo judicial, sendo, mesmo, recomendável o acordo na órbita
interna da Administração, após a declaração expropriatória.
A via administrativa consubstancia-se no acordo entre as partes quanto ao
preço, reduzido a termo para a transferência do bem expropriado, o qual, se imóvel, exige
escritura pública para a subsequente transcrição no registro imobiliário competente, salvo para as
desapropriações do Nordeste, que a Lei 6.160, de 6.12.74, simplificou para instrumento
particular.
O processo judicial segue o rito especial estabelecido na lei geral das
desapropriações (Dec.-lei 3.365/41), admitindo, supletivamente, a aplicação dos preceitos do
Código de Processo Civil. O foro para a ação, inclusive na desapropriação indireta, é o da
situação do bem expropriado, salvo quando houver interesse da União, que torna competente a
justiça Federal com sede na Capital do Estado correspondente (CF, art. 109, I; Lei 5.010/66, art.
13, I; Dec.-lei 3.365/41, art. 11, e STF, Súmula 218).
No processo de desapropriação o Poder Judiciário limitar-se-á ao exame
extrínseco e formal do ato expropriatório e, se conforme à lei, dará prosseguimento à ação para
admitir o depósito provisório dentro dos critérios legais, conceder a imissão na posse quando for
caso e, a final, fixar a justa indenização e adjudicar o bem ao expropriante. Neste processo é
vedado ao juiz entrar em indagações sobre a utilidade, necessidade ou interesse social declarado
como fundamento da expropriação (art. 9º), ou decidir questões de domínio ou posse. Nada
impede, entretanto, que, por via autônoma, que a lei denomina “ação direta” (art. 20), o
expropriado peça e obtenha do Judiciário o controle de legalidade do ato expropriatório. Mas é
óbvio que, no próprio processo de desapropriação, o juiz pode e deve decidir sobre a regularidade
extrínseca do ato expropriatório (competência, forma, caducidade etc.), assim como sobre as
nulidades processuais.
A imissão provisória na posse é admitida até mesmo antes da citação do
expropriado, desde que o expropriante declare a urgência e efetue em juízo o depósito prévio,
segundo o critério legal do § 1º do art. 15 do Dec.-lei 3.365/41, que estabelece a seguinte
gradação: a) do preço oferecido, se este for superior a vinte vezes o valor (agora valor venal),
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caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a vinte vezes o
valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c)
do valor cadastral para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido
valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a
atualização a que se refere o inciso “c”, o juiz fixará, independentemente de avaliação, a
importância do depósito, tendo em visto a época em que houver sido fixado originariamente o
valor cadastral e a valorização ou desvalorização do imóvel.
Feito o depósito provisório, o expropriado poderá levantar 80% do seu
montante, ainda que discorde do preço ofertado ou arbitrado, atendidas as exigências do art. 34
do Dec.-lei 3.365/41, ou seja, a comprovação da propriedade e da quitação de débitos fiscais
incidentes sobre o bem até a data da Imissão na posse, assim como a publicação dos editais para
conhecimento de terceiros.
A imissão provisória na posse de prédios residenciais urbanos tem rito
próprio, estabelecido no Dec.-lei 1.075, de 22.1.70, que só a admite após intimação da oferta ao
expropriado, e, se este a impugnar, deverá ser arbitrada por perito avaliador do juízo, para as
providências subsequentes e depósito da metade do valor estimado, até o limite legal.
A imissão definitiva na posse, em qualquer hipótese, só se dará após o
integral pagamento do preço, conforme o fixado no acordo ou na decisão judicial final, que
adjudicará o bem ao expropriante, transferindo-lhe o domínio com todos os seus consectários.
Mas é de observar-se que desde a imissão provisória na posse o expropriante aufere todas as
vantagens do bem e cessa para o expropriado sua fruição, devendo cessar também todos os
encargos correspondentes, notadamente os tributos reais.
A alegação de urgência, para fins de imissão provisória na posse, poderá
ser feita no ato expropriatório ou subseqüentemente, mas a imissão deve ser requerida dentro de
cento e vinte dias da alegação, sob pena de caducidade, com impossibilidade de renovação (art.
15, § 2º).
O direito de extensão é o que assiste ao proprietário de exigir que na
desapropriação se inclua a parte restante do bem expropriado, que se tornou inútil ou de difícil
utilização.
É de observar-se que, para fins de reforma agrária, a Lei 4.504/64
consignou expressamente o direito de extensão aos que tiverem terras parcialmente expropriadas
em condições que prejudiquem substancialmente a exploração econômica do remanescente (art.
19, § 1º).
Em qualquer das hipóteses, o expropriado que desejar exercitar o direito de
extensão deverá manifestar seu desejo no acordo administrativo ou na ação judicial que se
instaurar para a fixação da indenização. Não o fazendo nessas oportunidades, entende-se que
renunciou seu direito, não sendo admissível que o pleiteie após o término da desapropriação.
A indenização do bem desapropriado deve ser justa, prévia e em dinheiro
(CF, arts. 5º, XXIV, e 182, § 3º). Somente para os imóveis rurais sujeitos a reforma agrária (CF,
art. 184) e para os urbanos que não atendam ao Plano Diretor (CF, art. 182, § 4º, III) é que se
admite a exceção do pagamento em títulos, respectivamente, da dívida agrária e da dívida
pública.
A indenização justa é a que cobre não só o valor real e atual dos bens
expropriados, à data do pagamento, como, também, os danos emergentes e os lucros cessantes do
proprietário, decorrentes do despojamento do seu patrimônio. Se o bem produzia renda, essa
renda há de ser computada no preço, porque não será justa a indenização que deixe qualquer
desfalque na economia do expropriado. A justa indenização inclui, o valor do bem, suas rendas,
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danos emergentes e lucros cessantes, além dos juros compensatórios e moratórios, despesas
judiciais, honorários de advogado e correção monetária.
Os juros compensatórios, na base de 12% ao ano, conforme a recente
jurisprudência do STF, são devidos desde a ocupação do bem.
Os juros moratórios, na base de 6% ao ano (arts. 1.062 do CC e 293 do
CPC), são devidos desde que haja atraso no pagamento da condenação e não se confundem com
os juros compensatórios (12% ao ano), que correm desde a data da efetiva ocupação do bem. Por
isso mesmo, esses juros são cumuláveis, porque se destinam a indenizações diferentes: os
compensatórios cobrem lucros cessantes pela ocupação do bem; os moratórios destinam-se a
cobrir a renda do dinheiro não pago no devido tempo.
Quanto às benfeitorias, esclarece a própria lei, serão sempre indenizadas as
necessárias, feitas após a desapropriação, e as úteis, se realizadas com autorização do
expropriante (§ 1º do art. 26). Repita-se que só se considera efetivada a desapropriação após o
acordo ou a instauração do processo judicial.
A indenização prévia significa que o expropriante deverá pagar ou
depositar o preço antes de entrar na posse do imóvel.
Indenização em dinheiro quer dizer que o expropriante há de pagar o
expropriado em moeda corrente. Esta é a regra (CF, art. 5º, XXIV). Por exceção constitucional
permite-se o pagamento em títulos especiais da dívida pública e da dívida agrária,
respectivamente, para os imóveis urbanos que não atendam ao Plano Diretor municipal e para os
imóveis rurais (CF, arts. 182, § 4º, III, e 184). Por acordo pode-se estabelecer qualquer outro
modo ou forma de pagamento.
A fixação da indenização pode ser feita por acordo administrativo ou por
avaliação judicial. De toda conveniência é que a Administração acerte amigavelmente com o
expropriado o quantum da justa indenização, mas, se houver divergência entre a oferta do Poder
Público e a pretensão do particular, a controvérsia se resolverá em juízo, mediante avaliação por
perito técnico de livre escolha do juiz, conforme dispõe o art. 14 do Dec.lei 3.365/41, com as
modificações subsequentes.
Os terrenos marginais dos rios públicos, na faixa denominada reservada
pelo Código de Águas (art. 14), vêm sendo considerados não indenizáveis nas desapropriações,
nos termos da Súmula 479 do STF, que os exclui do domínio do expropriado.
O pagamento da indenização expropriatória faz-se na forma do acordo, ou
nos termos do julgado em execução. Nesta última hipótese, a Constituição determina que o
pagamento há que ser feito na ordem de apresentação da requisição (precatório) e à conta dos
créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias ou
nos créditos especiais abertos para esse fim, e, se houver preterição do exequente, caberá
seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito. Estabelece, ainda, a Lei Magna que as
Administrações deverão incluir nos seus orçamentos dotações bastantes para o pagamento dos
débitos constantes dos precatórios apresentados até 1º de julho, abrindo-se créditos adicionais
para as requisições posteriores (art. 100). Essas disposições endereçam-se, evidentemente, às
pessoas públicas (entidades estatais e autarquias), que só podem efetuar pagamentos com verbas
orçamentárias ou com créditos legalmente abertos e cujos bens não se sujeitam a penhora.
Quanto ao pagamento das desapropriações promovidas por entidades de
personalidade privada, ainda que paraestatais, a execução do julgado faz-se na forma processual
comum, inclusive com penhora de bens do devedor que não atender ao mandado executório.
A finalidade pública, consubstanciada na necessidade ou utilidade do bem
para fins administrativos ou no interesse social da propriedade para ser explorada ou utilizada em
prol da comunidade, é o fundamento legitimador da desapropriação. Não pode haver
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expropriação por interesse privado de pessoa física ou de entidade particular sem utilidade
pública ou interesse social. O interesse há que ser ou do Poder Público ou da coletividade
beneficiada com o bem expropriado, sob pena de nulidade da desapropriação.
O desvio de finalidade está conceituado no parágrafo único, “e”, do art. 2º
da Lei 4.717/65 como causa de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, através de ação
popular.
O desvio de finalidade ocorre, na desapropriação, quando o bem
expropriado para um fim é empregado noutro sem utilidade pública ou interesse social. Daí o
chamar-se, vulgarmente, a essa mudança de destinação, tredestinação (o correto seria
tresdestinação, no sentido de desvio de destinação), para indicar o mau emprego pelo bem
expropriado. Mas deve-se entender que a finalidade pública é sempre genérica e, por isso, o bem
desapropriado para um fim público pode ser usado em outro fim público sem que ocorra desvio
de finalidade. Exemplificando: um terreno desapropriado para escola pública poderá,
legitimamente, ser utilizado para construção de um pronto-socorro público sem que isto importe
desvio de finalidade, mas não poderá ser alienado a uma organização privada para nele edificar
uma escola ou um hospital particular, porque a estes faltaria a finalidade pública justificadora do
ato expropriatório.
Por outro lado, se o poder Público ou seus delegados não derem ao bem
expropriado sua destinação legal, ficará o ato expropriatório sujeito a anulação e a retrocessão,
como veremos a seguir.
A anulação da desapropriação, ou, mais precisamente, do ato
expropriatório, é obtida por “ação direta”, nas mesmas condições em que a Justiça invalida os
demais atos administrativos ilegais. O Dec.-lei 3.365/41 refere-se a “ação direta” em sentido
amplo (art. 20), abrangendo as vias judiciais comuns e especiais, inclusive o mandado de
segurança, tal seja a ofensa a direito líquido e certo do expropriado.
A ilegalidade da desapropriação tanto pode ser formal quanto substancial,
pois em certos casos resulta da incompetência da autoridade ou da forma do ato, e noutros
provém do desvio de finalidade ou da ausência de utilidade pública ou de interesse social,
caracterizadora do abuso de poder. Esta, aliás, é a ilegalidade mais comum nas desapropriações.
Assim, se, ao invés de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social, se deparar na
desapropriação motivo de favoritismo ou de perseguição pessoal, interesse particular sobrepondose
ao interesse da coletividade e qualquer outro desvio de finalidade ou imoralidade
administrativa, o ato expropriatório é nulo e deverá ser invalidado pelo Judiciário, por divorciado
dos pressupostos constitucionais e legais vinculadores de sua prática. Realmente, a autoridade
expropriante só é livre na valoração dos motivos de interesse público, mas fica sempre vinculada
à existência e à realidade desses motivos, assim como ao atendimento dos requisitos de
legitimidade condicionadores da desapropriação.
A ação anulatória da desapropriação, como as demais de natureza pessoal
contra a Fazenda Pública, prescreve em cinco anos, mas, se, ajuizada temporaneamente, vier a ser
julgada posteriormente à incorporação do bem ao patrimônio do expropriante, resolve-se em
perdas e danos, nos expressos termos do art. 35 do Dec.-lei 3.365/41.
Retrocessão é a obrigação que se impõe ao expropriante de oferecer o bem
ao expropriado, mediante a devolução do valor da indenização, quando não lhe der o destino
declarado no ato expropriatório (CC, art. 1.150). Se o expropriante não cumprir essa obrigação, o
direito do expropriado resolve-se em perdas e danos, uma vez que os bens incorporados ao
patrimônio público não são objeto de reivindicação [Dec.-lei 3.385/41, art. 35).
A retrocessão é, pois, uma obrigação pessoal de devolver o bem ao
expropriado, e não um instituto invalidatório da desapropriação, nem um direito real inerente ao
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bem. Dai o conseqüente entendimento de que a retrocessão só é devida ao antigo proprietário,
mas não a seus herdeiros, sucessores e cessionários.
A desistência da desapropriação é possível até a incorporação do bem ao
patrimônio do expropriante, ou seja, para o móvel, até a tradição, e, para o imóvel, até o trânsito
em julgado da sentença ou a transcrição do título resultante do acordo. Dai por diante o que pode
haver é retrocessão do bem (CC, art. 1.150), e não mais desistência da desapropriação, porque
seus efeitos já se exauriram com a transferência do domínio.
Opera-se a desistência da desapropriação pela revogação do ato
expropriatório (decreto ou lei) e devolução do bem expropriado, o que acarreta a invalidação do
acordo ou a extinção do processo, se já houver ação ajuizada. Em princípio, não caberá ao
expropriado opor-se à desistência, mas poderá exigir o ressarcimento dos prejuízos suportados
com a expropriação iniciada e não concluída.
Observamos, todavia, que a desistência da desapropriação pressupõe a
devolução do bem expropriado nas mesmas condições em que o expropriante o recebeu do
proprietário. Devolver é restituir. E restituir é fazer a coisa retornar ao primitivo dono com as
mesmas características de seu estado anterior. Se houve alteração no bem é inadmissível a
desistência da desapropriação. Assim já decidiu a Justiça de São Paulo.
Servidão administrativa ou pública é ônus real de uso imposto pela
Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e
serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente
suportados pelo proprietário.
As servidões administrativas ou públicas não se confundem com as
servidões civis de Direito Privado, nem com as limitações administrativas de Direito Público,
nem com as desapropriações. Vejamos os caracteres distintivos desses institutos. A servidão civil
é direito real de um prédio particular sobre outro, com finalidade de serventia privada uti singuli;
a servidão administrativa é ônus real do Poder Público sobre a propriedade particular, com
finalidade de serventia pública – publicae utilitatis. A limitação administrativa é uma restrição
pessoal, geral e gratuita, imposta genericamente pelo Poder Público ao exercício de direitos
individuais, em beneficio da coletividade; a servidão administrativa é um ônus real de uso,
imposto especificamente pela Administração a determinados imóveis particulares, para
possibilitar a realização de obras e serviços públicos. Assim, a restrição à edificação além de certa
altura é uma limitação administrativa ao direito de construir, ao passo que a obrigação de suportar
a passagem de fios de energia elétrica sobre determinadas propriedades privadas, como serviço
público, é uma servidão administrativa, porque onera diretamente os imóveis particulares com
uma serventia pública. A limitação administrativa impõe uma obrigação de não fazer; enquanto
que a servidão administrativa impõe um ônus de suportar que se faça. Aquela incide sobre o
proprietário (obrigação pessoal); esta incide sobre a propriedade (ônus real).
Também não se confunde a servidão administrativa com a desapropriação,
porque esta retira a propriedade do particular, ao passo que aquela conserva a propriedade com o
particular, mas lhe impõe o ônus de suportar um uso público. Na desapropriação despoja-se o
proprietário do domínio e, por isso mesmo, indeniza-se a propriedade, enquanto que na servidão
administrativa mantém-se a propriedade com o particular, mas onera-se essa propriedade com um
uso público e, por esta razão, indeniza-se o prejuízo (não a propriedade) que este uso, pelo Poder
Público, venha a causar ao titular do domínio privado. Se este uso público acarretar dano à
propriedade serviente, indeniza-se este dano; se não acarretar, nada há que indenizar. Vê-se,
portanto, que na desapropriação indeniza-se sempre; na servidão administrativa, nem sempre.
A desapropriação impõe-se quando há necessidade de retirar a propriedade
do particular para uma obra ou serviço público, ou para uma destinação de interesse social; a
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servidão justifica-se quando essas mesmas obras ou serviços públicos ou essa atividade de
interesse social puderem ser feitos sem se retirar a propriedade do particular. Assim, p. ex., para
instalar-se uma estação de tratamento de água em terreno particular há necessidade de
desapropriação da área a ser ocupada com esse equipamento público, mas para a passagem de
aqueduto subterrâneo pela mesma propriedade pode não haver necessidade de desapropriação,
bastando a simples instituição da servidão administrativa, com a indenização dos danos que a
construção do aqueduto causar, momentaneamente, à mesma propriedade. Idêntica situação pode
ocorrer com a passagem de fios elétricos ou telefônicos e com outros serviços públicos que não
inutilizam a propriedade particular, nem impedem sua normal fruição pelo titular do domínio, o
que aconselha a servidão administrativa (menos onerosa para o Poder Público) em lugar da
desapropriação.
A instituição da servidão administrativa ou pública faz-se por acordo
administrativo ou por sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório da servidão, à
semelhança do decreto de utilidade pública para desapropriação. A indenização não será da
propriedade, mas sim dos danos ou prejuízos que o uso dessa propriedade pelo Poder Público
efetivamente causar ao imóvel serviente. Se desse uso público não resultar prejuízo ou dano à
propriedade particular, a Administração nada terá que indenizar.
Para a exploração das riquezas minerais em geral e para o petróleo em
especial, o Código de mineração (Dec.-lei 227, de 28.2.67) e o Código do Petróleo (Dec.-lei
3.236, de 7.5.41, complementado pela Lei 2.004, de 3.10.53) admitem expressa ou
implicitamente a servidão administrativa, paralelamente à desapropriação para exploração dessas
riquezas do subsolo.
Finalmente, merece menção a servidão administrativa das faixas marginais
das águas públicas internas – rios e lagos – denominadas terrenos reservados. Essa servidão, como
as demais, não retira a propriedade do particular, nem lhe tolhe a normal utilização das terras e
dos produtos do subsolo nas faixas marginais reservadas; veda, apenas, as construções que
possam impedir o trânsito das autoridades incumbidas da fiscalização dos rios e lagos. Em caso
de a Administração precisar desses terrenos marginais para obras ou serviços públicos que
impeçam sua utilização pelos proprietários particulares, impõe-se sua desapropriação, pois que a
simples servidão administrativa de trânsito não autoriza o Poder Público ou seus delegados a
impedir totalmente o uso dessas terras ribeirinhas, que são do domínio privado. Quem adquire
terras banhadas por cursos d’água adquire a propriedade até o limite das águas, embora gravada
com uma servidão administrativa de passagem, nas faixas marginais de quinze ou de dez metros,
conforme se trate, respectivamente, de correntes navegáveis ou não navegáveis.
A indenização da servidão faz-se em correspondência com o prejuízo
causado ao imóvel. Não há fundamento algum para o estabelecimento de um percentual fixo
sobre o valor do bem serviente, como pretendem alguns julgados. A indenização há que
corresponder ao efetivo prejuízo causado ao imóvel, segundo sua normal destinação. Se a
servidão não prejudica a utilização do bem, nada há que indenizar; se o prejudica, o pagamento
deverá corresponder ao efetivo prejuízo, chegando, mesmo, a transformar-se em desapropriação
indireta com indenização total da propriedade, se a inutilizou para sua exploração econômica
normal.
Requisição é a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo
Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização
ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. O fundamento do
instituto da requisição encontra-se no art. 5º, XXV, da CF, que autoriza o uso da propriedade
particular, na iminência de perigo público, pelas autoridades competentes (civis ou militares).
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A requisição tem origens bélicas, mas se transformou em instrumento civil,
ou, mais propriamente, administrativo, como meio de intervenção estatal na propriedade
particular. Coexistem, assim, em nossos dias, a requisição civil e a requisição militar, ambas com
conceituação jurídica idêntica e com os mesmos fundamentos, mas com objetivos diversos. A
requisição civil visa a evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade; a requisição militar
objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da Soberania Nacional. Ambas são
cabíveis em tempo de paz, independentemente de qualquer regulamentação legal, desde que se
apresente uma real situação de perigo público iminente (inundação, incêndio, sonegação de
gêneros de primeira necessidade, conflito armado, comoção interna). Em tempo de guerra, as
requisições, tanto civis como militares, devem atender aos preceitos da lei federal específica (CF,
art. 22, III)
A requisição não depende de intervenção prévia do Poder Judiciário para
sua execução, porque, como ato de urgência, não se compatibiliza com o controle judicial a
priori. É sempre um ato de império do Poder Público, discricionário quanto ao objeto e
oportunidade da medida, mas condicionado à existência de perigo público iminente (CF, arts. 5º,
XXV, e 22, III) e vinculado à lei quanto à competência da autoridade requisitante, à finalidade do
ato e, quando for o caso, ao procedimento adequado. Esses quatro últimos aspectos são passíveis
de apreciação judicial, notadamente para a fixação do justo valor da indenização.
A requisição pode abranger bens móveis, imóveis e serviços. A requisição
de coisas móveis e fungíveis assemelha-se à desapropriação, mas com ela não se confunde,
primeiro porque a indenização é a posteriori; segundo porque é executada diretamente pela
Administração, independentemente de ordem judicial para imissão na posse. A requisição de
imóveis tem por objetivo, em regra, sua ocupação temporária, mas pode visar também à sua
destruição, total ou parcial, para debelar o perigo, como ocorre nos casos de incêndio e
inundação. Esse uso impróprio da propriedade particular pelo Poder Público justifica-se
plenamente pelo estado de necessidade.
Observe-se que, quanto à requisição de serviços, não existem óbices
constitucionais, mas, no tocante à de bens, a atividade da SUNAB está condicionada à existência
de perigo público iminente, como ocorre, p. ex., com a sonegação de gêneros de primeira
necessidade (leite, carne etc.), que, comprometendo a subsistência da população, põe em risco a
saúde e até mesmo a vida, podendo, ainda, ser a causa e a origem de sublevações e conflitos
armados que afetem a segurança interna. Não havendo perigo público iminente, não se legitima a
requisição de bens, razão pela qual a Lei Delegada 4/62 apenas admite sua compra ou
desapropriação quando necessários ao atendimento de seus objetivos (art. 2º, I e II).
A Lei 6.439, de 1.9.77, autoriza requisições em caso de calamidade
pública, perigo público iminente ou ameaça de paralisação das atividades de interesse da
população, a cargo de entidades da Previdência e Assistência Social (art. 25).
As requisições civis e militares, em tempo de guerra, estão reguladas pelo
Dec.-lei 4.812, de 8.10.42, que indica os bens requisitáveis e disciplina o poder de requisitar,
poder, este, que é próprio dos Ministros e Comandos Militares e do Ministro da justiça, sendo
extensível, por ato do Presidente da República, a outros Ministros, Interventores e Governadores
de Estado.
Ocupação provisória ou temporária é a utilização transitória, remunerada
ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou
atividades públicas ou de interesse público (CF, art. 5º, XXV).
O fundamento da ocupação temporária é, normalmente, a necessidade de
local para depósito de equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços
públicos nas vizinhanças da propriedade particular.
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O direito de ocupação temporária é uma prerrogativa do executor de
serviços públicos, que lhe permite utilizar transitoriamente um terreno pertencente ao particular,
seja para depositar os instrumentos de trabalho, seja para extrair materiais necessários ao serviço.
Essa prerrogativa estatal pode ser transferida a concessionários e
empreiteiros, desde que autorizados pela Administração a ocupar terrenos baldios ou
propriedades inexploradas, nas proximidades das obras ou serviços públicos a realizar. A
ocupação temporária não admite demolições ou alterações prejudiciais à propriedade particular
utilizada; permite, apenas, seu uso momentâneo e inofensivo, compatível com a natureza e
destinação do bem ocupado.
Para essa ocupação deverá a Administração interessada expedir a
competente ordem, fixando desde logo a justa indenização devida ao proprietário do terreno
ocupado.
A ocupação provisória foi estendida especificamente aos imóveis
necessários à pesquisa e lavra de petróleo (Dec.-lei 1.864/81) e de minérios nucleares (Dec.-lei
1.865/81). Essas normas visam a obviar os inconvenientes da desapropriação inicial de áreas a
serem pesquisadas e que, se infrutíferas, tornam-se ociosas no domínio do expropriante, além de
agravar as indenizações e de despojar inutilmente seus antigos proprietários.
As limitações administrativas representam modalidades de expressão da
supremacia geral que o Estado exerce sobre pessoas e coisas existentes no seu território,
decorrendo do condicionamento da propriedade privada e das atividades individuais ao bem-estar
da comunidade.
O conceito de limitação administrativa não tem sido convenientemente
difundido pela doutrina, resultando daí deploráveis indistinções na legislação e na jurisprudência
pátrias, que ora a confundem com restrição de vizinhança, ora com servidão predial, ora com
servidão pública e até mesmo com desapropriação. Impõe-se, por isso, que, fixado o conceito de
limitação administrativa, se apreciem os caracteres distintivos de todos estes institutos
assemelhados, mas inconfundíveis na sua natureza e efeitos jurídicos.
Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de
ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências
do bem-estar social.
As limitações administrativas são preceitos de ordem pública. Derivam,
comumente, do poder de polícia inerente e indissociável da Administração e se exteriorizam em
imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não
fazer) ou permissiva (deixar fazer). No primeiro caso, o particular fica obrigado a realizar o que a
Administração lhe impõe; no segundo, deve abster-se do que lhe é vedado; no terceiro, deve
permitir algo em sua propriedade.
Para que sejam admissíveis as limitações administrativas sem indenização,
como é de sua índole, hão de ser gerais, isto é, dirigidas a propriedades indeterminadas, mas
determináveis no momento de sua aplicação. Para situações particulares que conflitem com o
interesse público a solução será encontrada na servidão administrativa ou na desapropriação,
mediante justa indenização, nunca na limitação administrativa, cuja característica é a gratuidade e
a generalidade da medida protetora dos interesses da comunidade.
Na defesa desses interesses coletivos é que atua o Poder Público,
coarctando direitos individuais, condicionando o uso da propriedade privada e regulamentando
atividades particulares que afetem diretamente a comunidade.
Essas limitações, conquanto possam atingir quaisquer direitos ou atividades
individuais, incidem preferentemente sobre a propriedade imóvel, para condicionar seu uso ao
bem-estar da coletividade, o que justifica se alinhem maiores considerações sobre as restrições
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administrativas ao domínio particular. Com tais limitações o Estado moderno intenta transformar
a propriedade-direito na propriedade- função, para o pleno atendimento de sua destinação social,
através de imposições urbanísticas, sanitárias, de segurança e outras.
As limitações administrativas ao uso da propriedade particular podem ser
expressas em lei ou regulamento de qualquer das três entidades estatais, por se tratar de matéria
de Direito Público (e não de Direito Civil, privativo da União), da competência concorrente
federal, estadual e municipal.
Agora vamos falar sobre as limitações administrativas como fonte de
direito subjetivo. As limitações administrativas ao uso da propriedade, conquanto sejam
imposições de ordem pública, podem gerar obrigações e direitos subjetivos entre os vizinhos,
interessados na sua fiel observância por parte de todos os proprietários sujeitos às suas
exigências.
Basta relermos o art. 572 do CC brasileiro para verificarmos que nosso
Direito não se afasta dessa orientação, ao estabelecer que: “O proprietário pode levantar em seu
terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos
administrativos”. Em outros dispositivos nossa lei civil reforça essa orientação quando determina
que as construções incômodas ou prejudiciais à vizinhança guardem a distância “fixada nas
posturas municipais e nos regulamentos de higiene” (art. 578) e, finalmente, quando ordena que
os tapumes observem as dimensões “estabelecidas em posturas municipais” (art. 588, § 2º).
Acolhendo a boa doutrina, o TJSP modificou sua orientação anterior, para
decidir que “o proprietário lesado por obra vizinha, erguida com infração de normas edilícias, tem
ação contra o dono da obra e contra a entidade pública que a autorizou ilegalmente”, acórdão,
este, confirmado integralmente pelo STF.
Assentada está, assim, a tese de que as limitações administrativas ao direito
de construir – e, consequentemente, aos demais direitos – geram direitos subjetivos aos
particulares interessados na sua observância, habilitando-os a impedir obras ou atividades
vedadas por lei, mas toleradas ilegalmente pela Administração.
É inegável que a inobservância das limitações administrativas de proteção à
funcionalidade urbana prejudica não só o conjunto da cidade ou do bairro como afeta
patrimonialmente as propriedades vizinhas, desvalorizando-as com a supressão das vantagens
urbanísticas que resultam das imposições de zoneamento, recuo, afastamento, altura e natureza
das edificações. Essa dupla proteção ao indivíduo e à comunidade se obtém pela concessão de
ação aos vizinhos e pelas medidas administrativas do Poder Público, as quais, conjugadas,
preservam os fins urbanísticos visados pelas normas edilícias da construção e almejados pelos
particulares que procuram os bairros sujeitos a limitações dessa natureza.
O mesmo dever de observância das limitações administrativas da
construção cabe ao Poder Público quando realiza suas edificações em zonas ou bairros sujeitos a
imposições urbanísticas, pois a Administração iguala-se aos particulares na subordinação à lei e
no respeito aos direitos individuais dos cidadãos.
Observe-se, finalmente, que as limitações administrativas podem atingir
não só a propriedade imóvel e seu uso como quaisquer outros bens e atividades particulares que
tenham implicações com o bem-estar social, notadamente com a ordem pública, com os bons
costumes, com a segurança e a saúde da coletividade, com o sossego e a higiene da cidade e até
mesmo com a estética urbana.
As limitações administrativas têm sido confundidas muitas vezes com
restrições de vizinhança, com servidão predial, com servidão pública e até mesmo com
desapropriação, mas são marcantes as diferenças entre estes institutos.
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As limitações administrativas distinguem-se substancialmente das
restrições de vizinhança, porque estas são estabelecidas nas leis Civis para proteção da
propriedade particular em si mesma e resguardo da segurança, do sossego e da saúde dos que a
habitam (CC, arts. 554 e 558) e aquelas são editadas em normas de ordem pública – leis e
regulamentos – em benefício do bem-estar social (CF, arts. 5º, XXIII, e 170, III). Ambas incidem
sobre o mesmo objeto – a propriedade privada – mas com finalidades diversas: as restrições civis
protegem especificamente os vizinhos – uti singuli; as limitações administrativas protegem
genericamente a coletividade – uti universi.
Dessa distinção entre os objetivos das duas categorias de normas resulta
que a limitação administrativa, como medida geral de ordem pública, protege e obriga
indistintamente todos os indivíduos, como membros da coletividade administrada, ao passo que a
restrição de vizinhança, como medida de interesse particular dos vizinhos, só alcança os
proprietários e inquilinos sujeitos aos efeitos da vizinhança.
Não há confundir, também, limitação administrativa com servidão.
Servidão predial é direito real sobre coisa alheia (CC, art. 674, II); é ônus que grava o prédio
particular em benefício de outro ou outros, mediante convenção ou usucapião, sendo o Poder
Público estranho à sua constituição e desinteressado de sua utilização.
Do mesmo modo, não se confunde limitação administrativa com servidão
administrativa ou pública. Enquanto a limitação administrativa é uma restrição geral e gratuita
imposta indeterminadamente às propriedades particulares em benefício da coletividade, a
servidão administrativa ou pública é um ônus especial imposto a determinada propriedade,
mediante indenização do Poder Público, para propiciar a execução de algum serviço público.
Assim, o recuo dos edifícios é tipicamente, uma limitação administrativa, ao passo que o
atravessamento de um terreno com aqueduto para abastecimento de uma cidade é
caracteristicamente uma servidão administrativa.
Por fim, importa distinguir a limitação administrativa da desapropriação.
Nesta há transferência da propriedade individual para o domínio do expropriante, com integral
indenização; naquela há, apenas, restrição ao uso da propriedade, imposta genericamente a todos
os proprietários, sem qualquer indenização.
Vê-se, pois, que a limitação administrativa difere tanto da servidão
administrativa como da desapropriação. A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e
de interesse coletivo, não obriga o Poder Público a qualquer indenização; a servidão
administrativa ou pública, como ônus especial a uma ou algumas propriedades, exige indenização
dos prejuízos que a restrição acarretar aos particulares; a desapropriação, por retirar do particular
sua propriedade ou parte dela, impõe cabal indenização do que foi expropriado e dos
conseqüentes prejuízos.
Do exposto resulta que a limitação administrativa não constitui restrição
especial nem despojamento da propriedade, casos em que, se o interesse público o exigir, impõese
a servidão administrativa ou a desapropriação, conforme a amplitude do impedimento imposto
ao proprietário.
Limitações administrativas são, p. ex., o recuo de alguns metros das
construções em terrenos urbanos e a proibição de desmatamento de parte da área florestada em
cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior
parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser limitação para ser interdição de uso da
propriedade, e, neste caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o
direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem. Pois ninguém adquire terreno urbano em
que seja vedada a construção, como, também, nenhum particular adquire terras ou matas que não
possam ser utilizadas economicamente, segundo sua destinação normal. Se o Poder Público retira
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do bem particular seu valor econômico, há de indenizar o prejuízo causado ao proprietário. Essa
regra, que deflui do princípio da solidariedade social, segundo o qual só é legitimo o ônus
suportado por todos, em favor de todos, não tem exceção no Direito pátrio, nem nas legislações
estrangeiras.
7. Serviço público
( Formas e meios de prestação; Entidades estatais da administração direta e
indireta; Serviços delegados, concedidos, autorizados e permitidos)
A Constituição Federal dispõe expressamente que incumbe ao Poder
Público, na forma da lei, a prestação de serviços públicos. Dessa forma, a lei disporá sobre o
regime de delegação, os direitos dos usuários, a política tarifária, a obrigação de manter serviço
adequado e as reclamações relativas à prestação (arts. 175, parágrafo único, e 37, § 3º). A
Constituição insere, ainda, o conceito de serviço relevante, como o de saúde (art. 197).
Atendendo a essa orientação, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como
direito básico do usuário a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º) e,
em complemento, obriga o Poder Público ou seus delegados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e contínuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigações
e a reparação dos danos (art. 22 e parágrafo único).
A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos
administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à coletividade. Esses
serviços podem ser essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção entre
serviços públicos e serviços de utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando
aludimos a serviço público, abrangemos ambas as categorias.
Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus
delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias
da coletividade ou simples conveniências do Estado.
Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os
destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: públicos e de utilidade pública; próprios e
impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, como veremos a
seguir.
Serviços públicos propriamente ditos, são os que a Administração presta
diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência
do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do
Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros,
mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos
administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de
preservação da saúde pública.
Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo
sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, prestaos
diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários,
permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por
conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa
modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.
Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente
com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a
execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta
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razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares.
Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que
fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.
Serviços impróprios do Estado são os que não afetam substancialmente as
necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a
Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas
(autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou
delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços,
normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com
monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.
Serviços administrativos são os que a Administração executa para atender a
suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como
os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.
Serviços industriais são os que produzem renda para quem os presta,
mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente,
se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o
serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários,
permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por
consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder
Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei” (CF, art. 173).
Serviços “uti universi” ou gerais são aqueles que a Administração presta
sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia,
iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem
indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer
administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços
são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços
uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é
remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço.
Serviços “uti singuli” ou individuais são os que têm usuários determinados
e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e
a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à
sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou
fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização
individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa
(preço público), e não por imposto.
A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública
caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos
usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública,
não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre
sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua
prestação ao público. qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta ou
descumprimento de obrigações impostas pela Administração ensejará a intervenção imediata do
Poder Público delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestação.
Em todos os atos ou contratos administrativos, como são os que cometem a
exploração de serviços públicos a particulares, está sempre presente a possibilidade de
modificação unilateral de suas cláusulas pelo Poder Público ou de revogação da delegação, desde
que o interesse coletivo assim o exija.
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O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade
pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de
tais serviços são “public servants”, isto é, criados, servidores do público. O fim precípuo do
serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e,
secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o
concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo
prestado a contento do público a que é destinado.
Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são sintetizados,
modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter sempre presentes, para exigilos
de quem os preste: o principio da permanência impõe continuidade no serviço; o da
generalidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da
modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o
público. Faltando qualquer desses requisitos em um serviço público ou de utilidade pública, é
dever da Administração intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua
prestação.
Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço público
ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas condições
regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo,
consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro
se obrigou a prestar individualmente aos usuários. São direitos públicos subjetivos de exercício
pessoal quando se tratar de serviço uti singuli e o usuário estiver na área de sua prestação. Tais
direitos rendem ensejo às ações correspondentes, inclusive mandado de segurança, conforme seja
a prestação a exigir ou a lesão a reparar judicialmente.
A via adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo
Poder Público ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, é a cominatória, com base no art.
287 do CPC. O essencial é que a prestação objetivada se consubstancie num direito de fruição
individual do serviço pelo autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficiários.
Assim, um serviço de interesse geral e de utilização coletiva uti universi, como a pavimentação e
a iluminação das vias públicas, não é suscetível de ser exigido por via cominatória, mas os
serviços domiciliares, como água encanada, telefone, eletricidade e demais utilidades de
prestação uti singuli, podem ser exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na área de sua
prestação e atenda às exigências regulamentares para sua obtenção.
Além da via cominatória, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em
título próprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos
em juízo, tratando, inclusive, da legitimação ordinária e extraordinária para a propositura da ação
(arts. 81 a 104).
A Constituição Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu que a
lei definirá os serviços essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade (art. 9º). A Lei 7.783, de 28.6.89, define como serviços essenciais: o de água, de
energia elétrica, gás e combustíveis; o de saúde; o de distribuição e comercialização de
medicamentos e alimentos; o funerário; o de transporte coletivo; o de captação e tratamento de
esgoto e lixo; o de telecomunicações; o relacionado com substâncias radioativas; o de tráfego
aéreo; o de compensação bancária e o de processamentos de dados ligados a esses serviços (art.
10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a
garantir, durante a greve, a prestação desses serviços, desde que a greve coloque em perigo
iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11 e parágrafo único).
A repartição das competências para a prestação de serviço público ou de
utilidade pública pelas três entidades estatais – União, Estado-membro, Município – opera-se
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segundo critérios técnicos e jurídicos, tendo-se em vista sempre os interesses próprios de cada
esfera administrativa, a natureza e extensão dos serviços, bem como a capacidade para executálos
vantajosamente para a Administração e para os administrados.
A Constituição de 1988 manteve a mesma linha básica de repartição de
competências advinda das Constituições anteriores: poderes reservados ou enumerados da União
(arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º) e poderes indicativos para o
Município (art. 30). Não obstante, procurou distinguir a competência executiva da competência
legislativa. A primeira é a competência material para a execução dos serviços, que pode ser
privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A segunda refere-se à capacidade de editar leis e pode ser
também privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, § 2º, e 30, II).
A competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (§ 1º); estas,
porém, não excluem a legislação complementar dos Estados (§ 2º); inexistindo lei federal sobre
normas gerais, os Estados exercerão competência legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades (§ 3º); mas a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia
da lei estadual, no que lhe for contrário (§ 4º).
A competência legislativa suplementar foi deferida aos Estados (art. 24, §
2º), mas estendida também aos Municípios, aos quais compete “suplementar a legislação federal e
estadual no que couber” (art. 30, II).
A competência da União em matéria de serviços públicos abrange os que
lhe são privativos, enumerados no art. 21, e os que são comuns, relacionados no art. 23, que
permitem atuação paralela dos Estados-membros e Municípios. Dentre os primeiros cabe destacar
a defesa nacional (inc. III); a polícia marítima, aérea e de fronteiras (inc. XXII); a emissão de
moeda (inc. VII); o serviço postal (inc. X); os serviços de telecomunicações em geral (incs. XI e
XII); de energia elétrica (inc. XII, “b”); de navegação aérea, aeroespacial e de infra-estrutura
portuária (inc. XII, “c”); os de transporte interestadual e internacional (inc. XII, “d” e “e”); de
instalação e produção de energia nuclear (inc. XXIII); e a defesa contra calamidades públicas (inc.
XVIII). Alguns desses serviços só podem ser prestados pela União; outros admitem execução
indireta, através de delegação a pessoas de Direito Público ou Privado e a pessoas físicas.
Quanto aos serviços comuns, relacionados no art. 23, lei complementar
deverá fixar normas para a cooperação entre as três entidades estatais, tendo em vista o equilíbrio
do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (parágrafo único). Para alguns desses
serviços, porém, como o de saúde, a Constituição já determinou que sua prestação seja feita
através de um “sistema único”, envolvendo todas as entidades estatais (art. 198).
A competência do Estado-membro para a prestação de serviços públicos
não está discriminada constitucionalmente, pela razão de que, no nosso sistema federativo, o
constituinte enunciou as matérias reservadas à União e as de competência comum entre as
entidades estatais (arts. 21 e 23), deixando as remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º). A
única exceção feita diz respeito à exploração e distribuição dos serviços de gás canalizado, que
afasta inclusive a competência do Município para sua distribuição local (art. 25, § 2º).
Não se podem relacionar exaustivamente os serviços da alçada estadual,
porque variam segundo as possibilidades do Governo e as necessidades de suas populações. Por
exclusão, pertencem ao Estado-membro todos os serviços públicos não reservados à União nem
atribuídos ao Município pelo critério de interesse local. Nesse sentido, cabem ao Estado os
serviços e obras que ultrapassam as divisas de um Município ou afetam interesses regionais. Pela
mesma razão, compete ao Estado-membro a realização de serviços de interesse geral, ou de
grupos ou categorias de habitantes disseminados pelo seu território, e em relação aos quais não
haja predominância do interesse local sobre o estadual.
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A competência do Município para organizar e manter serviços públicos
locais está reconhecida constitucionalmente como um dos princípios asseguradores de sua
autonomia administrativa (art. 30). A única restrição é a de que tais serviços sejam de seu
interesse local. O interesse local, já definimos, não é o interesse exclusivo do Município, porque
não há interesse municipal que o não seja, reflexamente, do Estado-membro e da União. O que
caracteriza o interesse local é a predominância desse interesse para o Município em relação ao
eventual interesse estadual ou federal acerca do mesmo assunto.
Não obstante, a Constituição de 1988 inovou em alguns aspectos ao eleger
determinados serviços de interesse local em dever expresso do Município. É o que ocorre com o
transporte coletivo, com caráter de essencialidade (art. 30, V); com a obrigação de manter
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os serviços de
atendimento à saúde da população (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do uso,
parcelamento e ocupação do solo urbano (inc. VIII); e com a proteção ao patrimônio históricocultural
local (inc. IX). A indicação expressa de tais serviços pelo texto constitucional torna-os
prioritários em relação aos demais, constituindo sua falta grave omissão dos governantes
municipais (Prefeito e Vereadores).
A Constituição outorga, ainda, ao Município a competência expressa para
“criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual” (art. 30, IV).
Concluindo, podemos afirmar que serviços da competência municipal são
todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao Município, segundo o critério
da predominância de seu interesse em relação às outras entidades estatais.
A prestação do serviço público ou de utilidade pública pode ser
centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e indireta (não se confunda
com Administração direta e indireta).
Serviço centralizado é o que o Poder Público presta por seus próprios
órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo
tempo, titular e prestador do serviço, que permanece integrado na agora denominada
Administração direta (Dec.-lei 200/67, art. 4º, I)
Serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere sua
titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades
paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. Há outorga quando o Estado cria
uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há
delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou
autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu
nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.
A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental,
porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas
sua execução transpassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê
pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza. A delegação é
menos que outorga, porque esta traz uma presunção de definitividade e aquela de transitoriedade,
razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente, por tempo indeterminado e os
delegados por prazo certo, para que ao seu término retornem ao delegante. Mas em ambas as
hipóteses o serviço continua sendo público ou de utilidade pública, apenas descentralizado,
contudo, sempre sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e controle do Poder
Público que os descentralizou.
A descentralização pode ser territorial ou geográfica (da União aos
Estados-membros e destes aos Municípios) ou institucional, que é a que se opera com a
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transferência do serviço ou simplesmente de sua execução da entidade estatal para suas
autarquias, entes paraestatais e delegados particulares.
Serviço desconcentrado é todo aquele que a Administração executa
centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua
realização e obtenção pelos usuários. A desconcentração é uma técnica administrativa de
simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade, diversamente da
descentralização, que é uma técnica de especialização, consistente na retirada do serviço dentro
de uma entidade e transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia.
Os serviços centralizados, descentralizados ou desconcentrados admitem
execução direta ou indireta, porque isto diz respeito a sua implantação e operação, e não a quem
tem a responsabilidade pela sua prestação ao usuário. Impõe, portanto, distinguir prestação
centralizada, descentralizada ou desconcentrada do serviço, de execução direta ou indireta desse
mesmo serviço.
Execução direta do serviço é a realizada pelos próprios meios da pessoa
responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal, autárquica, paraestatal,
empresa privada ou particular. Considera-se serviço em execução direta sempre que o
encarregado de seu oferecimento ao público o realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por
seus prepostos (não por terceiros contratantes). Para essa execução não há normas especiais,
senão aquelas mesmas constantes da lei instituidora do serviço, ou consubstanciadora da outorga,
ou autorizadora da delegação a quem vai prestá-lo aos usuários.
Execução indireta do serviço é a que o responsável pela sua prestação aos
usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições regulamentares. Serviço próprio ou
delegado, feito por outrem, é execução indireta. Portanto, quer a Administração direta, quer a
Administração indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista) como,
também, os entes de cooperação (fundações, serviços sociais autônomos etc.), ou as empresas
privadas e particulares que receberem serviços públicos ou de utilidade pública para prestar aos
destinatários, podem, em certos casos, executar indiretamente o serviço, contratando-o (não
delegando) com terceiros.
A possibilidade de execução indireta depende, entretanto, da natureza do
serviço, pois alguns existem que não admitem substituição do executor, como, p. ex., os de
polícia, e para outros a própria outorga ou delegação proíbe o traspasse da execução. Mas o que
se deseja acentuar é que a execução indireta é meio de realização do serviço, que tanto pode ser
empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o serviço ou sua prestação aos
usuários, observando-se, ainda, que execução indireta não se confunde com prestação
descentralizada, desconcentrada e centralizada de serviço, que se referem à forma de prestação
desse mesmo serviço, e não ao meio de sua execução.
Feitas essas considerações de ordem geral, vejamos, agora, as formas
descentralizadas de prestação de serviços públicos e de utilidade pública, que se outorgam às
autarquias e entidades paraestatais, ou se delegam a concessionários, permissionários e
autorizatários, ou se executam por acordos sob a modalidade de convênios e consórcios
administrativos.
Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica,
com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais
específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é autonomia com
autarquia: aquela legisla para si; esta administra-se a si própria, segundo as leis editadas pela
entidade que a criou.
O conceito de autarquia é meramente administrativo; o de autonomia é
precipuamente político. Daí estarem as autarquias sujeitas ao controle da entidade estatal a que
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pertencem, enquanto as autonomias permanecem livres desse controle e só adstritas à atuação
política das entidades maiores a que se vinculam, como ocorre com os Municípios brasileiros
(autonomias), em relação aos Estados-membros e à União.
A autarquia é forma de descentralização administrativa, através da
personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por essa razão, à autarquia
só deve ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda
que de interesse coletivo. Para estas, a solução correta é a delegação a organizações particulares
ou a entidades paraestatais (empresa pública, sociedade de economia mista e outras). Por isso,
importa distinguir autarquia de entidade paraestatal.
Autarquia é pessoa jurídica de Direito Público, com função pública própria
e típica, outorgada pelo Estado; entidade paraestatal é pessoa jurídica de Direito Privado, com
função pública atípica, delegada pelo Estado. A autarquia integra o organismo estatal; a entidade
paraestatal justapõe-se ao Estado, sem com ele se identificar. Aquela é intra-estatal; esta é extraestatal.
A autarquia está no Estado; o ente paraestatal situa-se fora do Estado, ao lado do Estado,
paralelamente ao Estado, como indica o próprio étimo da palavra paraestatal. Isto explica por que
os privilégios administrativos (não os políticos) do Estado se transmitem natural e
institucionalmente às autarquias, sem beneficiar as entidades paraestatais, senão quando lhes são
atribuídos por lei especial. E, por fim, assinale-se esta diferença: a personalidade da autarquia, por
ser de Direito Público, nasce com a lei que a institui, independentemente de registro; a
personalidade do ente paraestatal, por ser de Direito Privado, nasce com o registro de seu estatuto,
elaborado segundo a lei que autoriza sua criação.
A doutrina moderna é concorde no assinalar as características das entidades
autárquicas, ou seja, a sua criação por lei específica com personalidade de Direito Público,
patrimônio próprio, capacidade de auto-administração sob controle estatal e desempenho de
atribuições públicos típicos. Sem a conjunção desses elementos não há autarquia. Pode haver ente
paraestatal, com maior ou menor delegação do Estado, para a realização de obras, atividades ou
serviços de interesse coletivo. Não, porém, autarquia.
A autarquia não age por delegação; age por direito próprio e com
autoridade pública, na medida do jus imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como
pessoa jurídica de Direito Público Interno, a autarquia traz ínsita, para a consecução de seus fins,
uma parcela do poder estatal que lhe deu vida. Sendo um ente autônomo, não há subordinação
hierárquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse,
anularia seu caráter autárquico. Há mera vinculação à entidade-matriz, que, por isso, passa a
exercer um controle legal, expresso no poder de correção finalística do serviço autárquico.
A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus
do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com
os mesmos privilégios da Administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos
administrativos. O que diversifica a autarquia do Estado são os métodos operacionais de seus
serviços, mais especializados e mais flexíveis que os da Administração centralizada.
Embora identificada com o Estado, a autarquia não é entidade estatal; é
simples desmembramento administrativo do Poder Público. E, assim sendo, pode diversificar-se
das repartições públicas para adaptar-se às exigências específicas dos serviços que lhe são
cometidos. Para tanto, assume as mais variadas formas e rege-se por estatutos peculiares à sua
desatinação. Essa necessidade de adaptação dos meios aos fins é que justifica a criação de
autarquias, com estrutura adequada à prestação de determinados serviços públicos especializados.
A instituição das autarquias, ou seja, sua criação, faz-se por lei específica
(art. 37, XIX), mas a organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da
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entidade, e daí por diante sua implantação se completa por atos da diretoria, na forma
regulamentar ou estatutária, independentemente de quaisquer registros públicos.
O patrimônio inicial das autarquias é formado com a transferência de bens
móveis e imóveis da entidade matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurídica. A
transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei instituidora, caso em que dispensa
transcrição, ou a lei apenas autoriza a incorporação, a qual se efetivará por termo administrativo
ou por escritura pública, para a necessária transcrição no registro imobiliário competente. O que
não se admite é a transferência de bens imóveis por decreto ou qualquer outro ato administrativo
unilateral.
Os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público, mas
com destinação especial e administração própria da entidade a que foram incorporados, para
realização dos objetivos legais e estatutários. Daí por que podem ser utilizados, onerados e
alienados, para os fins da instituição, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de
autorização legislativa especial, porque essa autorização está implícita na lei que a criou e
outorgou-lhe os serviços com os conseqüentes poderes para bem executá-los. Por essa razão, os
atos lesivos ao patrimônio autárquico são passíveis de anulação por ação popular (Lei 4.717/65,
art. 1º). Por idêntico motivo, extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio reincorpora-se no
da entidade estatal que a criou (v. cap. VIII, item I).
O orçamento das autarquias é formalmente idêntico ao das entidades
estatais, com as peculiaridades indicadas nos arts. 107 a 110 da Lei 4.320/64 e adequação ao
disposto no art. 165, § 5º, da CF.
Os dirigentes das autarquias são investidos nos respectivos cargos na forma
que a lei ou seu estatuto estabelecer.
Os atos dos dirigentes das autarquias equiparam-se aos atos administrativos
e, por isso, devem observar os mesmos requisitos para sua expedição, com atendimento
específico das normas regulamentares e estatutárias da instituição, sujeitando-se aos controles
internos e ao exame de legalidade pelo Judiciário, pelas vias comuns (ações ordinárias) ou
especiais (mandado de segurança e ação popular).
Os contratos das autarquias estão sujeitos a licitação por expressa
determinação do art. 1º do Dec.-lei 2.300/86 e do art. 37, XXI, da CF, sendo nulos os que não a
realizarem ou fraudarem o procedimento licitatório (Lei 4.717/65, arts. 1º e 4º, I1I, IV e V).
Tratando-se de obras ou serviços de Engenharia de interesse de autarquia federal, a licitação e o
contrato deverão atender, também, ao regulamento aprovado pelo Dec. 73.140/73 no que não
contrariar o Dec.-lei 2.300/86.
O pessoal das autarquias está sujeito ao regime jurídico único da entidadematriz,
como dispõe o art. 39, caput, da CF. As proibições de acumulação remunerada de cargos,
empregos e funções atingem também os servidores das autarquias, nos expressos termos dos incs.
XVI e XVII do art. 37 da CF. Por outro lado, para efeitos criminais (CP, art. 327), os servidores e
dirigentes de autarquias igualam-se a funcionários públicos, na terminologia dessa norma, que
ainda se refere a “funcionários públicos” quando, hoje, são todos “servidores públicos”. Para as
sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa, são agentes públicos (Lei 8.429/92,
art. 2º).
Se, não obstante, a autarquia dedicar-se à exploração de atividade
econômica, impõe-se-lhe, por força do art. 173, § 1º, da CF, nas relações de trabalho com os seus
empregados, o mesmo regime das empresas privadas (cf. STF, Pleno, ADIn 83-7-DF, DJU
18.10.92).
As autarquias brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não
políticos) da entidade estatal que as institui, auferindo também as vantagens tributárias e as
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prerrogativas processuais da Fazenda Pública, além dos que lhe forem outorgados por lei
especial, como necessários ao bom desempenho das atribuições da instituição.
Os privilégios das autarquias em geral são os seguintes: imunidade de
impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou
delas decorrentes (CF, art. 150, § 2º); prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas (Dec.-lei
4.597, de 19.8.42); execução fiscal de seus créditos inscritos (CPC, art. 578); ação regressiva
contra seus servidores culpados por danos a terceiros (CF, art. 37, § 6º); impenhorabilidade de
seus bens e rendas (CF, art. 100 e §§); impossibilidade de usucapião de seus bens imóveis (Dec.-
lei 9.760, de 5.9.46, art. 200); recurso de ofício nas sentenças que julgarem improcedente a
execução de seus créditos fiscais (CPC, art. 475, III – STF Súmula 620); prazo em quádruplo para
contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188, e Dec.-lei 7.659, de 21.6.45); pagamento de
custas só a final, quando vencidas (CPC, art. 27); juízo privativo da entidade estatal a que
pertencem (CF, art. 109, I); ampliação do prazo para desocupação de prédio locado para seus
serviços, quando decretado o despejo (Lei 8.245, de 18.10.91, art. 63, § 3º); não sujeição a
concurso de credores ou a habilitação de crédito em falência, concordata ou inventário, para
cobrança de seus créditos, salvo para o estabelecimento de preferência entre as três Fazendas
Públicas (CC, art. 1.571); retomada dos bens havidos ilicitamente por seus servidores (Lei
8.429/92); impedimento de acumulação de cargos, empregos e funções para seus servidores (CF,
art. 37, XVI e XVII); dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo, pelos
procuradores de seu quadro, para os atos ad judicia.
As autarquias não se igualam às entidades estatais, nem se sobrepõem a
qualquer delas em direitos ou poderes públicos, ainda que pertençam a uma entidade políticoadministrativa
de grau superior.
Entre as autarquias deve ser observada a mesma precedência federal,
estadual ou municipal caso concorram seus interesses sobre o mesmo objeto, mas entre autarquias
e entidades estatais hão de prevalecer sempre as prerrogativas destas sobre as daquelas, por
superior na ordem constitucional a posição das entidades político-administrativas (União,
Estados-membros e Municípios) em relação à das entidades meramente administrativas
(autarquias). Essa realidade jurídica impede que qualquer autarquia dispute preferência com as
entidades estatais ou a elas se sobreponha em direitos e vantagens, ainda que o ente autárquico
pertença a uma esfera estatal de grau superior.
Controle autárquico é a vigilância, orientação e correção que a entidade
estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias. Mas esse controle não é
pleno, nem ilimitado. É restrito aos atos da administração superior e limitado aos termos da lei
que o estabelece, para não suprimir a autonomia administrativa dessas entidades.
Sendo as autarquias serviços públicos descentralizados, personalizados e
autônomos, não se acham integradas na estrutura orgânica do Executivo, nem hierarquizadas a
qualquer chefia, mas tão-somente vinculadas à Administração direta, compondo, separadamente,
a Administração indireta do Estado com outras entidades autônomas (fundações públicas,
empresas públicas e sociedade de economia mista). Por esse motivo não se sujeitam ao controle
hierárquico mas, sim, a um controle diverso, finalístico, atenuado, normalmente de legalidade e
excepcionalmente de mérito, visando unicamente a mantê-las dentro de suas finalidades
institucionais, enquadradas no plano global da Administração a que se vinculam e fiéis às suas
normas regulamentares. É um controle de orientação e correção superiores, só apreciando os atos
internos e a conduta funcional de seus dirigentes em condições especialíssimas, autorizadas por
lei.
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O inegável é que a autonomia administrativa da autarquia é um direito
subjetivo público, oponível ao próprio Estado quando o infrinja. Diante disto, o controle
autárquico só é admissível nos estritos limites e para os fins que a lei o estabelecer.
Entre nós, o controle das autarquias realiza-se na tríplice linha política,
administrativa e financeira, mas todos esses controles adstritos aos termos da lei que os
estabelece. O controle político normalmente se faz pela nomeação de seus dirigentes pelo
Executivo; o controle administrativo se exerce através da supervisão ministerial (Dec.-lei 200/67,
art. 26) ou de órgão equivalente no âmbito estadual e municipal, bem como por meio de recursos
administrativos internos e externos, na forma regulamentar; o controle financeiro opera nos
moldes da Administração direta, inclusive prestação de contas ao tribunal competente, por
expressa determinação constitucional (art. 71, II).
O afastamento dos dirigentes de autarquia é admissível nos casos
regulamentares ou, na omissão, quando sua conduta configurar infração penal, ilícito
administrativo previsto para os servidores públicos ou desmandos na Administração, mas, ainda
aqui, a intervenção estatal deve ser acompanhada de processo adequado à apuração das
responsabilidades funcionais.
Pela Lei 8.429, de 2.6.92, a posse e o exercício de agente público
autárquico, de fundação pública e de paraestatal ficam condicionados à apresentação de
declaração de bens, a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente (art. 13).
Algumas leis, a exemplo da Lei 5.540/68, que dispõe sobre a organização
do ensino superior, referem-se a autarquias de regime especial, sem definir seu conteúdo. Diante
dessa imprecisão conceitual, é de se dizer que autarquia de regime especial é toda aquela a que a
lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com
as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de
personalidade pública.
O que posiciona a autarquia como de regime especial são as regalias que a
lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas as
restrições constitucionais. Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central
do Brasil (Lei 4.595/64), a Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade
de São Paulo (Dec.-lei 13.855/44 e Decs. 52.326/69 e 52.906/72), dentre outras que ostentam
características próprias na sua organização, direção, operacionalidade e gestão de seus bens e
serviços.
As fundações, como “universalidade de bens personalizada, em atenção ao
fim, que lhe dá unidade”, ou como “um patrimônio transfigurado pela idéia, que o põe ao serviço
de um fim determinado”, sempre estiveram nos domínios do Direito Civil, sendo consideradas
pessoas jurídicas de Direito Privado.
Ultimamente, porém, pelo fato de o Poder Público vir instituindo fundações
para prossecução de objetivos de interesse coletivo, educação, ensino, pesquisa, assistência social
etc. – com a personificação de bens públicos e, em alguns casos, fornecendo subsídios
orçamentários para sua manutenção, passou-se a atribuir personalidade pública a essas entidades,
a ponto de a própria Constituição da República de 1988, encampando a doutrina existente, ter
instituído as denominadas fundações públicas, ora chamando-as de “fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público” (arts. 71, II, III e IV; 169, parágrafo único; 150, § 2º; 22, XXVII),
ora de “fundação pública” (arts. 37, XIX, e 19 das “Disposições Transitórias”), ora “fundações
mantidas pelo Poder Público” (art. 37, XVII), ora, simplesmente, “fundação” (art. 163, II).
Com esse tratamento, a Carta da República transformou essas fundações
em entidades de Direito Público, integrantes da Administração indireta, ao lado das autarquias e
das entidades paraestatais.
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As fundações públicas prestam-se, principalmente, à realização de
atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação,
cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal.
São criadas por lei específica (CF, art. 37, XIX) da entidade matriz e
estruturadas por decreto, independentemente de qualquer registro.
Os contratos celebrados pelas fundações públicas devem ser precedidos de
licitação, nos termos do art. 37, XXI, da CF de 1988.
O orçamento das fundações públicas é formalmente idêntico ao das
entidades estatais (Lei 4.320/64), devendo-se atender ao disposto no art. 165, § 5º, da CF.
Os dirigentes das fundações públicas, quando de Direito Público, são
investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou o estatuto estabelecer e seu pessoal fica
sujeito ao regime jurídico único e planos de carreira instituídos pela entidade-matriz (CF, art. 39).
As proibições de acumulação remunerada de cargo, emprego ou função
atingem os servidores das fundações públicas, nos expressos termos dos incs. XVI e XVII do art.
37 da CF. Também para fins criminais, mandado de segurança e ação popular, são eles
considerados, respectivamente, “funcionários públicos” (CP, art. 327)e seus dirigentes,
“autoridades”, no que concerne ao desempenho das funções delegadas (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º,
e Lei 4.717/65, art. 1º).
Entidades paraestatais são pessoas jurídicas de Direito Privado cuja criação
é autorizada por lei específica (CF, art. 37, XIX e XX), com patrimônio público ou misto, para
realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado.
Não se confundem com as autarquias nem com as fundações públicas, e também não se
identificam com as entidades estatais.
O paraestatal não é o estatal, nem é o particular; é o meio-termo entre o
público e o privado. Justapõe-se ao Estado, sem o integrar, como o autárquico, ou alhear-se,
como o particular. Tem personalidade privada, mas realiza atividades de interesse público, e, por
isso mesmo, os atos de seus dirigentes, revestindo-se de certa autoridade, sujeitam-se a mandado
de segurança (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º) e a ação popular (Lei 4.717/65, art. 1º).
Como pessoa jurídica de Direito Privado, a entidade paraestatal exerce
direitos e contrai obrigações em seu próprio nome, responde por seus débitos, enquanto tiver
recursos para saldá-los. Isto, porém, não impede a intervenção estatal quando ocorra
desvirtuamento de seus fins, improbidade de sua administração ou impossibilidade financeira
para o atingimento dos objetivos da entidade paraestatal, na forma estatutária.
Não sendo um desmembramento do Estado, como não é, o ente paraestatal
não goza dos privilégios estatais (imunidade tributária, foro privativo, prazos judiciais dilatados
etc.), salvo quando concedidos expressamente em lei. Em tal caso, o que ocorre não é uma
prerrogativa institucional, mas uma regalia legal deste ou daquele ente paraestatal, diversamente
das autarquias, que se beneficiam dos privilégios da Fazenda Pública pela própria natureza da
instituição. Na autarquia a prerrogativa estatal é a regra, por inerente à sua condição de Poder
Público; na entidade paraestatal é a exceção, por impresumível nas pessoas jurídicas de Direito
Privado.
Certo é que às entidades paraestatais podem ser conferidas determinadas
prerrogativas estatais, como, p. ex., a arrecadação de taxas ou contribuições parafiscais,
destinadas à manutenção de seus serviços. Tais vantagens não desfiguram o ente paraestatal, nem
o convertem em autárquico ou fundacional, porque só as exercita por ordem do Estado, e não por
direito próprio. É sabido que os poderes públicos delegados não transmudam o ente privado em
órgão público: facultam apenas exercê-lo enquanto vigente a delegação.
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A competência para instituir entidades paraestatais é ampla, cabendo tanto
à União, como aos Estados-membros e Municípios criar esses instrumentos de descentralização
de serviços de interesse coletivo. A criação de tais entidades é matéria de Direito Administrativo
e não interfere com a forma civil ou comercial com que se personifique a instituição. Esta, sim, é
de Direito Privado, cujas normas pertencem exclusivamente à União, por expressa reserva
constitucional. Mas a criação e a organização da entidade, como instrumento administrativo de
descentralização de serviço, são do titular do serviço a ser descentralizado. Agora, a Constituição
de 1988 exige lei específica para a criação de “empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação pública” (art. 37, XIX).
Embora comumente se adotem as formas tradicionais do Direito Civil e
Comercial, nada impede que o Poder Público crie entidades paraestatais com formas próprias e
adequadas às suas finalidades. Exemplos dessas formas peculiares têmo-los nos serviços sociais
autônomos (SENAI, SENAC, SESI e SESC), e no campo das atividades econômicas podemos
indicar a Rede Ferroviária Federal, a Casa da Moeda do Brasil e a Empresa Municipal de
Urbanização EMURB (do Município da Capital de São Paulo), todas elas empresas públicas, mas
cada uma com forma, estrutura e organização diferentes, adaptadas pelas entidades criadoras aos
seus objetivos.
O objeto das entidades paraestatais é, normalmente, a execução de uma
atividade econômica empresarial, mas pode ser também uma atividade não econômica de
interesse coletivo ou, mesmo, um serviço público ou de utilidade pública delegado pelo Estado.
No primeiro caso (atividade econômica) a entidade paraestatal há que revestir a forma de empresa
pública ou de sociedade de economia mista criada em caráter suplementar da iniciativa privada,
devendo operar sob as mesmas normas e condições das empresas particulares congêneres, para
não lhes fazer concorrência, como dispõe expressamente a Constituição da República (art. 173 e
seus §§); nos outros casos (atividade não econômica, serviço público ou utilidade pública) o
Estado é livre para escolher a forma e estrutura da entidade e operá-la como lhe convier, porque
em tais hipóteses não está intervindo no domínio econômico reservado à iniciativa privada.
O patrimônio dessas entidades pode ser constituído com recursos
particulares ou contribuição pública, ou por ambas as formas conjugadas. Tais empreendimentos,
quando de natureza empresarial, admitem lucros e devem mesmo produzi-los, para
desenvolvimento da instituição e atrativo do capital privado.
Quanto aos bens públicos recebidos para formação de seu patrimônio e os
adquiridos no desempenho de suas atividades, entendemos que passam a formar uma outra
categoria de bens públicos, com destinação especial, sob administração particular da entidade
paraestatal a que foram incorporados, para a consecução de seus fins estatutários. Com essa
qualificação, tais bens podem ser utilizados, onerados ou alienados, sempre na forma estatutária e
independentemente de autorização legislativa especial, porque tal autorização está implícita na lei
que autorizou a criação da entidade e outorgou-lhe os poderes necessários para realizar as
atividades, obras ou serviços que constituem os objetivos da organização. Na extinção, seu
patrimônio – deduzida a parte dos particulares nas empresas de capital misto – reincorpora-se à
entidade estatal matriz, como conseqüência natural da dominialidade pública de tais bens.
Por essa mesma razão, os atos lesivos do patrimônio de entidade paraestatal
sujeitam-se a anulação por ação popular (Lei 4.717/65, art. 1º), nos termos do art. 5º, LXXIII, da
nova CF.
A administração de tais entidades varia segundo o tipo e modalidade que a
lei determinar, sendo admissível desde a direção unipessoal até a gerência colegiada, com ou sem
elementos do Estado. Igualmente variável é a forma de controle que a entidade-matriz se reserva
para exercer sobre o ente paraestatal. Mas o controle será sempre necessário.
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Os dirigentes das entidades paraestatais são investidos em seus cargos na
forma que a lei ou seus estatutos estabelecerem, mas a destituição da diretoria pode ser feita no
curso do mandato.
O regime de pessoal das entidades paraestatais é o dos empregados de
empresas privadas, sujeitos à CLT, às normas acidentárias e à Justiça Trabalhista (art. 114 da
CF); não obstante, ficam sujeitos a concurso público, salvo para os cargos ou funções de
confiança (art. 37, II). Seus salários serão sempre fixados e alterados pela diretoria da entidade, na
forma do contrato de trabalho e das normas salariais comuns.
Para fins criminais, entretanto, os dirigentes e empregados de entidades
paraestatais – empresas públicas, sociedades de economia mista, serviços sociais autônomos e
outros – são considerados funcionários públicos, por expressa determinação do CP, no parágrafo
único do art. 322, que assim dispõe: “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal”.
Coerentemente com essa orientação, a Lei 8.429/92 reputa agente público,
para fins das sanções nela previstas, por ato de improbidade administrativa, aquele que exerce,
por qualquer forma de investidura, emprego ou função em entidade paraestatal (art. 2º),
condicionando a posse e o exercício, como já acentuado, à apresentação de declaração de bens
(art. 13).
Em princípio, as entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades de
economia mista e serviços sociais autônomos) têm autonomia administrativa e financeira, sendo
apenas supervisionadas pelo Ministério a que estiverem vinculadas (não subordinadas), mas os
desmandos e abusos na administração dessas entidades, notadamente nas empresas públicas e
sociedades de economia mista, criaram tal endividamento e tantos gastos supérfluos que a União
viu-se forçada a instituir rigorosos controles administrativos e financeiros, através de normas
legais e regulamentos, em complemento das disposições do Dec.-lei 200, de 25.2.67, que
estabelecia apenas a supervisão ministerial para essas entidades (arts. 19 e 28).
O Dec. 137, de 27.5.91, instituiu o Programa de Gestão das Empresas
Estatais – PGE, com o objetivo de promover sua eficiência e competitividade, estabelecendo,
outrossim, a competência do Comitê de Controle das Empresas Estatais – CCE (criado pelo Dec.
s/n publ. em 4.2.91) para fixar as diretrizes do PGE; acompanhar o desempenho dessas entidades;
aprovar e supervisionar os contratos de gestão; aprovar as propostas referentes a preços e tarifas,
a pessoal, ao orçamento, às operações de crédito e a outros assuntos que afetem a política
econômica. Esse decreto exclui as autarquias do conceito de “empresa”.
O paraestatal é o gênero, do qual são espécies distintas as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos, as duas primeiras
compondo (juntamente com as autarquias e fundações públicas) a Administração indireta da
União e os últimos, fora dessa Administração, constituindo a categoria dos entes de cooperação.
Essas entidades tanto podem perseguir fins não lucrativos como realizar
atividades econômicas, e, para tanto, receberão estrutura e organização adequada às suas
finalidades.
A indevida confusão do paraestatal com o autárquico, e até mesmo com o
estatal, tem ensejado as mais deploráveis conseqüências. Assim é que, identificando-se
erroneamente a entidade paraestatal com a autarquia, atribuem-se àquela prerrogativas públicas
que não lhe pertencem e despoja-se esta de certos privilégios que lhe são próprios. A autarquia, já
o dissemos, é um alongamento do Estado; o ente paraestatal é uma instituição de personalidade
privada, afetada de interesse público. Daí por que o serviço autárquico beneficia-se,
automaticamente, de todos os privilégios administrativos (não políticos) do Estado e o serviço
paraestatal só aufere os que lhe forem concedidos por lei especial. Além disso, as entidades
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paraestatais têm sempre personalidade de Direito Privado, ao passo que as entidades autárquicas
têm sempre personalidade de Direito Público. E mais: aquelas executam quaisquer atividades de
interesse ou utilidade pública; estas só realizam (ou devem realizar) serviços públicos típicos,
próprios do Estado, desmembrados do Estado.
Concluídas, assim, as considerações de ordem geral, aplicáveis a todo o
gênero paraestatal, vejamos, destacadamente, suas espécies mais expressivas, a começar pelas
empresas públicas.
Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por lei
específica, com capital exclusivamente público, para realizar atividades de interesse da
Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e
organização empresarial.
As empresas públicas são as mais modernas instituições paraestatais,
geralmente destinadas à prestação de serviços industriais ou atividades econômicas em que o
Estado tenha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade.
O que caracteriza a empresa pública é seu capital exclusivamente público,
de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público. Sua personalidade é de Direito
Privado e suas atividades se regem pelos preceitos comerciais. É uma empresa, mas uma empresa
estatal por excelência, constituída, organizada e controlada pelo Poder Público.
Difere da autarquia e da fundação pública por ser de personalidade privada
e não ostentar qualquer parcela de poder público; distingue-se da sociedade de economia mista
por não admitir a participação do capital particular.
A Constituição da República de 1988 estabelece que “a empresa pública, a
sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se
ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e
tributárias” (art. 173, § 1º). Essa regra constitucional, dirigida a todas as entidades estatais –
União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal – deixou claro que qualquer delas pode
criar estabelecimentos empresariais de personalidade privada para exploração de atividade
econômica, desde que o faça em caráter supletivo da iniciativa particular, nivele-se às empresas
privadas congêneres, em direitos e obrigações, e se sujeite ao regime trabalhista e aos tributos
devidos em suas operações.
Diante da permissão constitucional, a União legislou para as suas empresas
públicas no Dec.-lei 200/67, incluindo-as na sua Administração indireta com essa conceituação:
“Empresa pública – A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com
patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência
administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito” (art. 5º, II).
Subseqüentemente, o Dec.-lei 900/69 excepcionou a exigência da exclusividade do capital da
União, para permitir a participação de outras pessoas jurídicas de Direito Público Interno, bem
como de entidades da Administração indireta da própria União, dos Estados-membros, do Distrito
Federal e dos Municípios, desde que a maioria do capital votante permaneça com a União (art.
5º).
Tal conceituação é, evidentemente, de caráter administrativo e só
impositiva para a União, sabido que provém de diplomas norteadores da reforma da
Administração federal. Livres, pois, continuam os Estados-membros e Municípios para criar,
organizar e operar suas empresas públicas desvinculadas dessas disposições federais, de alcance
restrito aos serviços da União. E tanto é assim que estas empresas vem sendo instituídas a cada
dia pelos Estados-membros e Municípios, sem que se tenha levantado dúvida aceitável de
inconstitucionalidade.
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Qualquer das entidades políticas pode criar empresa pública, desde que o
faça por lei específica (CF, art. 37, IX); a empresa pública pode ter forma societária econômica
convencional ou especial; tanto é apta para realizar atividade econômica como qualquer outra da
competência da entidade estatal instituidora; quando explorar atividade econômica, deverá operar
sob as normas aplicáveis às empresas privadas, sem privilégios estatais; em qualquer hipótese, o
regime de seu pessoal é o da legislação do trabalho.
O patrimônio da empresa pública, embora público por origem, pode ser
utilizado, onerado ou alienado na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de
autorização legislativa especial, porque tal autorização está implícita na lei instituidora da
entidade. Daí decorre que todo o seu patrimônio bens e rendas – serve para garantir empréstimos e
obrigações resultantes de suas atividades, sujeitando-se a execução pelos débitos da empresa, no
mesmo plano dos negócios da iniciativa privada, pois, sem essa igualdade obrigacional e
executiva, seus contratos e títulos de crédito não teriam aceitação e liquidez na área empresarial,
nem cumpririam o preceito igualizador do § 1º do art. 173 da CF.
A transferência inicial de bens públicos imóveis, para formação do
patrimônio da empresa e subsequentes aumentos de seu capital, tem sido feita por decreto, com
avaliação prévia e posterior recebimento pela diretoria, a título de integralização, transcrevendose,
após, a respectiva ata no registro imobiliário competente.
Quanto à contratação de obras, serviços e compras bem como à alienação
de seus bens, a empresa pública fica sujeita a licitação, nos termos do Dec.-lei 2.300/86, enquanto
não tiver regulamento próprio e devidamente publicado que estabeleça um procedimento
licitatório adequado às suas finalidades, com observância dos princípios básicos da licitação (art.
86).
Os dirigentes de empresa pública são investidos em seus cargos ou funções
na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer, mas podem ser destituídos a qualquer tempo, à
semelhança do que ocorre com os dirigentes de sociedade de economia mista.
O pessoal da empresa pública – dirigentes e empregados – embora não seja
servidor público, incorre sempre na vedação constitucional de acumulação remunerada de cargos,
funções ou empregos (art. 37, XVII).
Para fins criminais relacionados com o trabalho, os empregados e
dirigentes de empresa pública são considerados funcionários públicos, por expressa equiparação
do Código Penal (art. 327, parágrafo único). Para os demais efeitos serão simplesmente
empregados, regidos pela legislação trabalhista, previdenciária e acidentária comum, competindo
à Justiça do Trabalho dirimir os litígios resultantes de suas atividades funcionais (CF, art. 114).
Os atos dos dirigentes de empresas públicas, no que concerne às funções
outorgadas ou delegadas pelo Poder Público, são equiparados a atos de autoridade para fins de
mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º), e, quando lesivos do patrimônio da entidade,
sujeitam-se a anulação por ação popular (Lei 4.717/65, art. 1º).
É de se lembrar, ainda, que as empresas públicas não possuem, por
natureza, qualquer privilégio administrativo, tributário ou processual, só auferindo aqueles que a
lei instituidora ou norma especial expressamente lhes conceder. Todavia, a Constituição da
República já indicou a Justiça Federal como competente para as causas em que as empresas
públicas da União forem interessadas (art. 109, I) e a Justiça do Trabalho para os litígios
trabalhistas (art. 114).
As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado,
com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a
realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo
Estado. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das
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sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação e
funcionamento. São espécie do gênero paraestatal, porque dependem do Estado para sua criação,
e ao lado do Estado e sob seu controle desempenham as atribuições de interesse público que lhes
forem cometidas. Integram a Administração indireta como instrumentos de descentralização de
serviços (em sentido amplo: serviços, obras, atividades) que antes competiam ao Poder público.
Como pessoa jurídica privada, a sociedade de economia mista deve
realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de utilidade pública, mas de natureza
técnica, industrial ou econômica, suscetíveis de produzir renda e lucro, que o Estado tem interesse
na sua execução mas reputa inconveniente ou inoportuno ele próprio realizar e, por isso, outorga
ou delega a uma organização empresarial privada, com sua participação no capital e na direção da
empresa, tornando-a mista e fomentando-a na sua criação e desenvolvimento. O Poder Público
incentiva e faz realizar, assim, atividades úteis aos seus próprios serviços, ou ao público em geral,
nos setores em que sua atuação direta seria desaconselhável.
Sociedade de economia mista será toda aquela que contar com a
participação ativa do Estado e do particular no seu capital ou na sua direção, vale dizer, na sua
economia interna, na mais ampla acepção do vocábulo. Nem sempre é o capital o elemento
propulsor das atividades societárias. O fomento estatal, através de incentivos oficiais ou ajuda
técnica, poderá ser tão eficiente e decisivo para o sucesso de determinadas empresas como a ajuda
financeira na constituição de seu capital.
Não se infira, porém, que toda participação estatal converte o
empreendimento particular em sociedade de economia mista. Absolutamente, não. Pode o Estado
subscrever parte do capital de uma empresa sem lhe atribuir o caráter paraestatal. O que define a
sociedade de economia mista é a participação ativa do Poder Público na vida e realização da
empresa. Não importa seja o Estado sócio majoritário ou minoritário; o que importa é que se lhe
reserve, por lei ou convenção, o poder de atuar nos negócios sociais.
A sociedade de economia mista no Brasil ainda não recebeu a devida
regulamentação legal. A Constituição da República a ela se refere apenas para estabelecer que,
quando for utilizada para explorar atividade econômica, deve operar sob as mesmas normas
aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (art. 173,
§ 1º), e sujeitar seu pessoal à proibição de acumulação de cargos, funções ou empregos que
especifica (art. 37, XVII). Essas referências constitucionais reafirmam o caráter paraestatal das
sociedades de economia mista, cada vez mais próximas do Estado sem, contudo, integrar sua
estrutura orgânica ou adquirir personalidade pública. Permanecem ao lado do Estado, realizando
serviços ou atividades por outorga ou delegação do Estado, mas guardando sempre sua
personalidade de Direito Privado.
O objeto da sociedade de economia mista tanto pode ser um serviço
público ou de utilidade pública como uma atividade econômica empresarial. Quando for serviço
público ou de utilidade pública, sua liberdade operacional é ampla e irrestrita; quando for
atividade econômica, fica limitada aos preceitos constitucionais da subsidiariedade e da não
competitividade com a iniciativa privada, sujeitando-se às normas aplicáveis às empresas
congêneres particulares e ao regime tributário comum, pois é dever do Estado dar preferência,
estímulo e apoio à iniciativa privada para o desempenho da atividade econômica (CF, art. 173 e
§§).
A forma usual de sociedade de economia mista tem sido a anônima,
obrigatória para a União mas não para as demais entidades estatais. Adotada essa forma, a
sociedade deve organizar-se e reger-se pelas normas pertinentes (Lei 6.404, de 15.12.76, arts. 235
e 242), uma vez que é matéria comercial privativa da legislação federal (CF, art. 22, I). Mas nem
por isso fica a entidade estatal instituidora impedida de estabelecer normas administrativas para a
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consecução dos objetivos estatutários e para o controle finalístico da sociedade, que é entidade
paraestatal, integrante da Administração indireta ou descentralizada do Estado.
Esses preceitos administrativos devem ser estabelecidos na lei que cria a
sociedade, para sua reprodução no seu estatuto, a ser aprovado nos moldes societários próprios e
arquivado no registro competente. Só após esse registro é que a sociedade de economia mista
adquire personalidade, como as demais pessoas jurídicas de Direito Privado (CC, arts. 16, II, e
18).
O patrimônio da sociedade de economia mista é formado com bens
públicos e subscrições particulares. Quanto aos bens públicos recebidos para integralização do
capital inicial e os havidos no desempenho das atividades estatutárias, na parte cabente ao Poder
Público, continuam sendo patrimônio público, mas com destinação especial, sob administração
particular da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos estatutários. A
incorporação de bens públicos e particulares ao patrimônio da sociedade, para formação ou
aumento de seu capital, ainda que se trate de imóveis, pode ser feita com avaliação prévia e
recebimento pela diretoria, constante de ata que será oportunamente transcrita no registro
imobiliário competente, como expressamente permitem a lei de sociedades por ações e o Dec.-lei
807, de 4.9.69, tudo, é claro, na conformidade da lei autorizadora e do decreto especificador dos
bens a serem transferidos. Na extinção da sociedade, seu patrimônio, por ser público, reincorporase
no da entidade estatal que a instituíra. Pela mesma razão, a lei de ação popular preserva o
patrimônio das sociedades de economia mista contra qualquer lesão por ato ou contrato de seus
dirigentes, possibilitando-lhes a anulação pelo respectivo processo especial (Lei 4.717/65, art. 1º).
A sociedade de economia mista não está sujeita a falência, mas seus bens
são penhoráveis e executáveis e a entidade pública que a instituiu responde, subsidiariamente,
pelas suas obrigações (Lei 6.404/76, art. 242).
Os atos e contratos da sociedade de economia mista regem-se pelas normas
do Direito Privado, especialmente na parte das obrigações, igualando-se aos das empresas
particulares (CF, art. 173, § 1º), mas a entidade ficará sempre sujeita às exigências
administrativas especificas que a lei instituidora ou norma especial lhe impuser. Certos atos,
entretanto, podem sujeitar-se a mandado de segurança desde que, praticados no desempenho de
funções delegadas do Poder Público, ofendam direito líquido e certo do impetrante (Lei 1.533/51,
art. 1º, § 1º).
Quanto à contratação de obras, serviços e compras, bem como à alienação
de seus bens, a sociedade de economia mista fica sujeita a licitação, nos termos do Dec.-lei
2.300/86, quando não tiver regulamento devidamente publicado, que estabeleça um procedimento
licitatório próprio e adequado às suas finalidades, com observância dos princípios básicos da
licitação (art. 86).
O dirigentes de sociedade de economia mista são investidos em seus cargos
ou funções na forma que a lei ou o seu estatuto estabelecer, mas a destituição da diretoria ou do
conselho pode ser feita a qualquer tempo.
O pessoal da sociedade de economia mista – dirigentes e empregados –
rege-se sempre pelas normas do Direito do Trabalho, por expressa determinação constitucional
(art. 173, § 1º), nestas compreendidas as disposições da CLT e das leis previdenciárias e
acidentárias comuns. Todavia, embora não sendo servidores públicos, os que trabalham nessas
sociedades ficam sujeitos, também, à vedação constitucional de acumulação remunerada de
cargos, funções ou empregos (art. 37, XVII). Somente para efeitos criminais, nos delitos
relacionados com a função, é que o pessoal das sociedades de economia mista se equipara a
funcionário público, por expressa determinação do parágrafo único do art. 327 do CP.
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Os serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com
personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais
ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por
contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com
administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares
convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas
incumbências estatutárias. São exemplos desses entes os diversos serviços sociais da indústria e
do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI), com estrutura e organização especiais,
genuinamente brasileiras.
Essas instituições, embora oficializadas pelo Estado, não integram a
Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo,
cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por considerados de
interesse específico de determinados beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder
Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições
parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que
as criou.
Assim, os serviços sociais autônomos, como entes de cooperação, do
gênero paraestatal, vicejam ao lado do Estado e sob seu amparo, mas sem subordinação
hierárquica a qualquer autoridade pública, ficando apenas vinculados ao órgão estatal mais
relacionado com suas atividades, para fins de controle finalístico e prestação de contas dos
dinheiros públicos recebidos para sua manutenção (Lei 2.613/55, arts. 11 e 13; Dec.-lei 200/67,
art. 183; Decs. 74.000/ 74 e 74.296/74; CF, art. 70, parágrafo único).
Como as outras entidades paraestatais, os serviços sociais autônomos
regem-se pelas normas do Direito Privado, com as adaptações expressas nas leis administrativas
de sua instituição e organização. Seus empregados estão sujeitos à legislação do trabalho em toda
sua plenitude, só sendo equiparados a funcionários públicos para responsabilização criminal dos
delitos funcionais (CP, art. 327, parágrafo único).
Os dirigentes de serviços sociais autônomos, no desempenho de suas
funções, podem ser passíveis de mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º), e se o ato ou
contrato for lesivo do patrimônio da entidade enseja ação popular com responsabilização pessoal
de quem o praticou ou ordenou sua prática (Lei 4.717/ 65, arts. 1º e 6º).
Os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos,
nem fiscais, nem processuais, além daqueles que a lei especial expressamente lhes conceder. A
propósito, é de se recordar que o STF já sumulou que o Serviço Social da Indústria – SESI está
sujeito à Justiça Estadual (Súmula 516), regra que se aplica aos demais serviços congêneres.
Já vimos que o Poder Público pode realizar centralizadamente seus
próprios serviços, por meio dos órgãos da Administração direta, ou prestá-los
descentralizadamente, através das entidades autárquicas, fundacionais e paraestatais que integram
a Administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público), ou, ainda, por meio de entes paraestatais de
cooperação que não compõem a administração direta nem a indireta (serviços sociais autônomos
e outros) e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente (concessionários,
permissionários e autorizatários; CF, arts. 21, XII, e 175).
Quando a Administração Pública executa seus próprios serviços, o faz
como titular dos mesmos; quando os comete a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou
simplesmente a execução. A transferência da titularidade do serviço é outorgada por lei e só por
lei pode ser retirada ou modificada; a transferência da execução do serviço é delegada por ato
administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo
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apenas, em certos casos, autorização legislativa. Entre nós, a outorga de serviço público ou de
utilidade pública é feita às autarquias, fundações públicas e às entidades paraestatais, pois que a
lei, quando as cria, já lhes transfere a titularidade dos respectivos serviços, e a delegação é
utilizada para o traspasse da execução de serviços a particulares, mediante regulamentação e
controle do Poder Público. Pela Constituição vigente, os prestadores de serviços públicos
respondem diretamente pelos danos que vierem a causar a terceiros (CF, art. 37, § 6º). A
delegação pode ser feita sob as modalidades de: a) concessão, b) permissão ou c) autorização,
resultando dai os serviços concedidos, permitidos e autorizados, que veremos a seguir.
Serviços concedidos são todos aqueles que o particular executa em seu
nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação
contratual ou legal do Poder Público concedente. Serviço concedido é serviço do Poder Público,
apenas executado por particular em razão da concessão.
Concessão é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na
forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito
Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma
que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e
encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em
consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a
executá-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica
sujeito a todas as imposições da Administração necessárias a formalização do ajuste, dentre as
quais a autorização legal, a regulamentação e a licitação.
A lei apenas autoriza a concessão e delimita a amplitude do contrato a ser
firmado; o regulamento estabelece as condições de execução do serviço; o contrato consubstancia
a transferência da execução do serviço, por delegação, ao concessionário, vencedor da
concorrência. O contrato há que observar os termos da lei, do regulamento e do edital da
licitação, sob pena de expor-se a nulidade.
Modernamente, o Poder Público vem outorgando concessões de Serviço,
por lei ou decreto, a entidades autárquicas e paraestatais (empresa pública e sociedade de
economia mista), o que constitui uma inovação no sistema tradicional das concessões por
contrato. Mas nada há a objetar nessa delegação legal, substitutiva da contratual.
Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao
concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a
execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a
regulamentação e fiscalização do concedente.
Como o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, o poder
concedente – União, Estado-membro, Município – nunca se despoja do direito de explorá-lo direta
ou indiretamente, por seus órgãos, suas autarquias e entidades paraestatais, desde que o interesse
coletivo assim o exija. Nessas condições, permanece com o poder concedente a faculdade de, a
qualquer tempo, no curso da concessão, retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao
concessionário, dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampação. As
indenizações, em tal hipótese, serão as previstas no contrato, ou, se omitidas, as que foram
apuradas amigável ou judicialmente.
A concessão pode ser conferida, com exclusividade ou sem ela, a pessoas
jurídicas ou físicas, e como atividade particular será exercida, quer no tocante à prestação do
serviço, quer no que entende com o seu pessoal. Somente para os fins expressamente consignados
em lei ou no contrato é que se equiparam os concessionários a autoridades públicas, sujeitando-se
seus atos a mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 1º, 1º)e demais ações cabíveis.
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Findo o prazo da concessão, devem reverter ao poder concedente os
direitos e bens vinculados à prestação do serviço, nas condições estabelecidas no contrato.
A regulamentação dos serviços concedidos compete inegavelmente ao
Poder Público, consoante a doutrina pátria e estrangeira, e por determinação constitucional (art.
175, parágrafo único). Isto porque a concessão é sempre feita no interesse da coletividade, e,
assim sendo, o concessionário fica no dever de prestar o serviço em condições adequadas para o
público. Não o prestando eficientemente, pode e deve a Administração Pública retomá-lo, por
insatisfatório. Nessa conformidade, entende-se sempre reservado ao concedente o poder de
regulamentar e controlar a atuação do concessionário, desde a organização da empresa até sua
situação econômica e financeira, seus lucros, o modo e a técnica da execução dos serviços, bem
como fixar as tarifas em limites razoáveis e eqüitativos para a empresa e para os usuários.
“Art. 175 da CF88: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.”
Pela Constituição de 1988, cabe à entidade concedente editar a lei
regulamentar de suas concessões, o que não impede sobrevenha norma federal-nacional com
preceitos gerais para todas as concessões (CF, art. 22, XXVII).
Toda concessão, portanto, fica submetida a duas categorias de normas: as
de natureza regulamentar e as de ordem contratual. As primeiras disciplinam o modo e forma de
prestação do serviço; as segundas fixam as condições de remuneração do concessionário; Por
isso, aquelas são denominadas leis do serviço, e estas, cláusulas econômicas ou financeiras.
Como as leis, aquelas são alteráveis unilateralmente pelo Poder Público segundo as exigências da
comunidade; como cláusulas contratuais, estas são fixas, só podendo ser modificadas por acordo
entre as partes.
Consideram-se normas regulamentares ou de serviço todas aquelas
estabelecidas em lei, regulamento ou no próprio contrato visando à prestação de serviço
adequado; consideram-se cláusulas econômicas ou financeiras as que entendem com a retribuição
pecuniária do serviço e demais vantagens ou encargos patrimoniais do concessionário e que
mantêm o “equilíbrio econômico e financeiro do contrato”.
O poder de regulamentar as concessões é inerente e indespojável do
concedente. Cabe ao Executivo aprovar o regulamento do serviço e determinar a fiscalização de
sua execução, pela forma conveniente. A fixação e a alteração de tarifas são também atos
administrativos, do âmbito regulamentar do Executivo, não dependendo de lei para sua
expedição.
Convém se advirta que a regulamentação a que estamos nos referindo é
apenas a da execução do serviço, e não a normativa das concessões em geral, a ser feita por lei,
como já vimos precedentemente.
Nos poderes de regulamentação e controle se compreende a faculdade de o
Poder Público modificar a qualquer tempo o funcionamento do serviço concedido, visando à sua
melhoria e aperfeiçoamento técnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao
concessionário (multas, intervenção no serviço) e afastá-lo definitivamente da execução (cassação
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da concessão e rescisão do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou
técnica para executá-lo em condições satisfatórias.
O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação do
poder concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da exploração,
estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço.
As cláusulas principais a serem insertas no contrato de concessão, além de
outras peculiares ao caso, são as que indiquem e delimitem o objeto, modo e forma da prestação
do serviço; que assegurem o serviço adequado; que disponham sobre a fiscalização, reversão e
encampação, fixando os critérios de indenização; que estabeleçam o início, termo ou condições
de prorrogação do contrato; que delimitem as áreas de prestação do serviço, os poderes e regalias
para sua execução; que estabeleçam o valor do investimento e o modo de integralização do
capital; que forneçam os critérios para a determinação do custo do serviço e conseqüente fixação
e revisão das tarifas, na base de uma justa e razoável retribuição do capital; que determinem a
constituição de reservas para eventuais depreciações e fundo de renovação; que assegurem a
expansão do serviço pela justa fixação de tarifas; que prevejam a forma de fiscalização da
contabilidade e dos métodos e práticas da execução do serviço; que precisem a responsabilidade
do concessionário pela inexecução ou deficiente execução do serviço e estabeleçam as sanções
respectivas (advertências, multas, intervenção etc.); que estabeleçam os casos de cassação da
concessão e conseqüente rescisão do contrato; que fixem o critério de indenização para o caso de
encampação; que disponham sobre os direitos e deveres dos usuários para a obtenção e
remuneração do serviço (prazo para a prestação dos serviços domiciliares, modo de pagamento da
tarifa e adiantamentos para a instalação, forma de atendimento dos pedidos etc.); que indiquem o
foro e o modo amigável de solução das divergências contratuais; que esclareçam o modo e forma
de aplicação das penalidades contratuais e administrativas e a autoridade competente para impôlas.
Já vimos precedentemente que o contrato de concessão, como os demais
contratos administrativos, pode ser alterado unilateralmente pela Administração. Mas essa
alteração restringe-se às cláusulas regulamentares ou de serviço, sempre para melhor atendimento
do público. Além disso, toda vez que, ao modificar a prestação do serviço, o concedente alterar o
equilíbrio econômico e financeiro do contrato, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias da
concessão, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionário.
A alteração unilateral do contrato de concessão é admissível sempre, mas
unicamente no tocante aos requisitos do serviço e com correlata revisão das cláusulas econômicas
e financeiras afetadas pela alteração, para manter-se o equilíbrio econômico e financeiro inicial.
A fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder Público concedente, que
é o fiador de sua regularidade e boa execução perante os usuários. Já vimos que serviços públicos
e serviços de utilidade pública são sempre serviços para o público. Assim sendo, é dever do
concedente exigir sua prestação em caráter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas
módicas. Para assegurar esses requisitos, indispensáveis em todo serviço concedido, reconhece-se
à Administração Pública o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação
de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente
para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares
e contratuais.
No poder de fiscalização está implícito o de intervenção para regularizar o
serviço, quando estiver sendo prestado deficientemente aos usuários ou ocorrer sua indevida
paralisação. O ato interventivo, expedido previamente pelo concedente, deverá indicar os motivos
da medida e o prazo de sua duração, e no início e no fim da intervenção lavrar-se-á o termo
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respectivo com todas as indicações necessárias à sua regularidade. A intervenção há que ser
provisória, pois, se definitiva, importaria encampação do serviço ou rescisão do contrato.
A execução do serviço concedido deve atender fielmente ao respectivo
regulamento e às cláusulas contratuais específicas, para plena satisfação dos usuários, que são
seus legítimos destinatários. Mas, independentemente das normas pertinentes, há cinco princípios
regedores de todo serviço público ou de utilidade pública de presença obrigatória na sua
prestação: generalidade, permanência, eficiência, modicidade e cortesia.
O princípio ou requisito da generalidade significa serviço para todos os
usuários, indiscriminadamente; o da permanência ou continuidade impõe serviço constante, na
área e período de sua prestação; o da eficiência quer dizer serviço satisfatório, qualitativa e
quantitativamente; o da modicidade indica preços razoáveis, ao alcance de seus destinatários; o
da cortesia significa bom tratamento ao público.
Esse conjunto de requisitos ou princípios é, modernamente, sintetizado na
expressão serviço adequado, que a nossa Constituição adotou, com propriedade técnica, ao
estabelecê-lo como uma das diretrizes para a lei normativa das concessões (art. 175, parágrafo
único, IV).
Desatendendo a qualquer desses requisitos, o concessionário expõe-se às
sanções regulamentares ou contratuais da concessão, por execução inadequada do serviço.
O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público), e não
por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a
expansão do serviço, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Daí por que
impõe-se a revisão periódica das tarifas, de modo a adequá-las ao custo operacional e ao preço
dos equipamentos necessários à manutenção e expansão do serviço, a fim de propiciar a justa
remuneração do concessionário, na forma contratada.
A revisão das tarifas é ato privativo do poder concedente, em negociação
com o concessionário, que deverá demonstrar a renda da empresa, as despesas do serviço e a
remuneração do capital investido ou a ser investido nas ampliações necessárias.
Os direitos do usuário devem ser claramente assegurados no contrato de
concessão, por ser ele o destinatário do serviço concedido. A ausência de cláusulas em favor do
público tem ensejado o maior descaso das empresas concessionárias pelos direitos do usuário, o
que não aconteceria se o próprio interessado no serviço dispusesse de reconhecimento expresso
em seu favor, para exigir a prestação que lhe é mui comumente denegada ou retardada, sem
qualquer providência punitiva do Poder Público. A atual Constituição consagrou expressamente a
proteção desses direitos em seu art. 125, parágrafo único. II.
A extinção da concessão ou a retomada do serviço concedido pode ocorrer
por diversos motivos e formas. O término do prazo da concessão impõe a reversão do serviço ao
concedente; o interesse público superveniente à concessão muitas vezes exige a encampação ou
resgate do serviço; a conveniência recíproca das partes ou a inadimplência do concessionário
pode conduzir à rescisão do contrato; ou, ainda, a ilegalidade da concessão ou do contrato pode
impor sua anulação. Em cada uma dessas hipóteses, a extinção da concessão ou a retomada do
serviço ocorre por circunstâncias e atos diferentes e produz conseqüências distintas entre as
partes, como veremos a seguir.
Reversão, como a própria palavra indica, é o retorno do serviço ao
concedente ao término do prazo contratual da concessão. Segundo a doutrina dominante, acolhida
pelos nossos Tribunais, a reversão só abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à
prestação do serviço. Os demais, não utilizados no objeto da concessão, constituem patrimônio
privado do concessionário, que deles pode dispor livremente e, ao final do contrato, não está
obrigado a entregá-los, sem pagamento, ao concedente. Assim é porque a reversão só atinge o
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serviço concedido e os bens que asseguram sua adequada prestação. Se o concessionário, durante
a vigência do contrato, formou um acervo à parte, embora provindo da empresa, mas
desvinculado do serviço e sem emprego na sua execução, tais bens não lhe são acessórios e, por
isso, não o seguem, necessariamente, na reversão.
As cláusulas de reversão é que devem prever e tornar certo quais os bens
que, ao término do contrato, serão transferidos ao concedente e em que condições. A reversão
gratuita é a regra, por se presumir que, durante a exploração do serviço concedido, o
concessionário retira não só a renda do capital como, também, o próprio capital investido no
empreendimento. Se nada for estipulado a respeito, entende-se que o concedente terá o direito de
receber de volta o serviço com todo o acervo aplicado na sua prestação, sem qualquer pagamento.
Mas casos há de concessão de curto prazo, ou de investimentos especiais e de alto custo, que
justificam se convencione a indenização total ou parcial dos bens da empresa quando da reversão
do serviço.
A reversão é, assim, a forma normal de extinção da concessão. As outras
são formas excepcionais.
Encampação ou resgate é a retomada coativa do serviço, pelo poder
concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de conveniência ou interesse
administrativo. Não pode o concessionário, em caso algum, opor-se à encampação. Seu direito
limita-se à indenização dos prejuízos que, efetivamente, o ato de império do Poder Público lhe
acarretar. Nesses prejuízos incluem-se os lucros cessantes e os danos emergentes calculados na
forma contratual ou, se nada estiver previsto, na conformidade da lei civil. Decretada a
encampação, o Poder Público pode entrar imediatamente na posse e administração dos bens e
serviços, resolvendo-se posteriormente sobre o pagamento.
Não se deve confundir encampação com rescisão, nem com anulação, ou
com reversão, visto serem institutos diversos, embora todos façam volver o serviço ao
concedente.
Rescisão é o desfazimento do contrato, durante sua execução, por acordo,
por ato unilateral da Administração ou por decisão judicial, conforme a hipótese ocorrente. A
rescisão por acordo ou amigável opera-se por distrato bilateral, havendo conveniência recíproca
das partes; a rescisão unilateral, efetivada pelo concedente, é a peculiar dos contratos
administrativos, quando há inadimplência por parte do particular contratado, no caso, o
concessionário; a rescisão judicial é a decretada pela Justiça quando qualquer das partes
descumpre o contrato. No distrato as partes convencionam o modo e forma de devolução do
serviço e eventuais pagamentos; na rescisão unilateral, como resulta sempre de infração
regulamentar ou contratual do concessionário, o Poder Público recupera imediatamente o serviço
concedido e posteriormente cobra a indenização que lhe seja devida na rescisão judicial. A Justiça
decreta a extinção do contrato por culpa de quem a tiver e condena o inadimplente à indenização
cabível, fazendo retornar o serviço ao concedente. A rescisão por inadimplência do
concessionário é, entre nós, também denominada caducidade.
Anulação é a invalidação do contrato por ilegalidade na concessão ou na
formalização do ajuste. A anulação não se confunde com a rescisão, porque esta pressupõe um
contrato válido, mas mal executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário se
tenha tornado inconveniente ao interesse público, ao passo que aquela (anulação) pressupõe um
contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado. Daí por que a anulação não impõe
indenização alguma e produz efeitos ex tunc, retroagindo às origens da concessão, e a rescisão
normalmente obriga o concedente a indenizar e só atua dali para diante, ex nunc. É oportuno
observar-se que a lei de ação popular considera nulo, dentre outros contratos, o de concessão de
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serviço público quando celebrado sem concorrência não dispensada por lei ou com concorrência
fraudada (Lei 4.717/65, art. 4º, III, “a”, “b” e “c”).
Sobre a proteção ao patrimônio do concessionário deve-se considerar que o
patrimônio do concessionário, por vinculado a um serviço de utilidade pública que não pode
sofrer paralisação ou retardamento na sua prestação, está protegido pelo Código Penal (Lei
2.848/40), que considera crime de dano qualificado (art. 163, III, com a redação dada pela Lei
5.346/67) qualquer lesão aos bens da empresa.
Além dos serviços concedidos, que vimos precedentemente, há, ainda, os
serviços permitidos, que veremos agora, e os serviços autorizados, que serão vistos ao depois.
Todos são modalidades de serviços delegados ao particular, apenas por formas e com garantias
diferentes: a concessão é delegação contratual e, modernamente, legal; a permissão e a
autorização constituem delegações por ato unilateral da Administração; aquela com maior
formalidade e estabilidade para o serviço; esta com mais simplicidade e precariedade na
execução.
Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece
os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a
execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho.
A permissão é, em princípio, discricionária e precária, mas admite
condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a
recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada. O que se
afirma é que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade são atributos da permissão,
embora possam ser excepcionados em certos casos, diante do interesse administrativo ocorrente.
Esses condicionamentos e adequações do instituto para delegação de serviços de utilidade pública
ao particular – empresa ou pessoa física não invalidam a faculdade de o Poder Público,
unilateralmente e a qualquer momento, modificar as condições iniciais do termo ou, mesmo,
revogar a permissão sem possibilidade de oposição do permissionário, salvo se ocorrer abuso de
poder ou desvio de finalidade da Administração ou se tratar de permissão condicionada, caso em
que as condições e prazos devem ser respeitados pela Administração que os instituiu.
Enquanto, porém, o Poder Público não modificar as condições ou cassar a
permissão, prevalece o estabelecido e poderá o permissionário defender seus direitos perante a
Administração ou terceiros.
O serviço permitido é executado em nome do permissionário, por sua conta
e risco, mas sempre nas condições e com os requisitos preestabelecidos pela Administração
permitente, que o controla em toda sua execução, podendo nele intervir quando prestado
inadequadamente aos usuários. O início e o fim da intervenção devem ser precedidos dos
respectivos termos circunstanciados.
A permissão, por sua natureza precária, presta-se à execução de serviços ou
atividades transitórias, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqüentes modificações para
acompanhar a evolução da técnica ou as variações do interesse público, tais como o transporte
coletivo, o abastecimento da população e demais atividades cometidas a particulares, mas
dependentes do controle estatal.
Em geral, a permissão não gera privilégio, nem assegura exclusividade ao
permissionário, salvo cláusula expressa nesse sentido. A permissão para a prestação de serviço
público ou de utilidade pública, agora, pela Constituição de 1988, exige licitação, nos termos do
seu art. 175. Observe-se, ainda, que aos permissionários não se estendem automaticamente as
prerrogativas dos concessionários, só se beneficiando das que lhes forem expressamente
atribuídas.
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Embora ato unilateral e precário, a permissão é deferida intuitu personae e,
como tal, não admite a substituição do permissionário, nem possibilita o traspasse do serviço ou
do uso permitido a terceiros sem prévio assentimento do permitente.
Quanto aos atos dos permissionários praticados em decorrência da
permissão, podem revestir-se de certa autoridade pela delegação recebida do Poder Público, e,
nessas condições, tornam-se passíveis de mandado de segurança, desde que lesivos de direito
líquido e certo (Lei 1.533/51, art. 1º, §1º).
Os atos dos permissionários são de sua exclusiva responsabilidade, sem
afetar a Administração permitente.
A permissão vem sendo a modalidade preferida pelas Administrações
federal, estaduais e municipais para delegação de serviços de transporte coletivo a empresas de
ônibus nas respectivas áreas de sua competência.
Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral,
precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses
coletivos instáveis ou emergência transitória. São serviços delegados e controlados pela
Administração autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, por índole, a
constantes modificações do modo de sua prestação ao público e a supressão a qualquer momento,
o que agrava sua precariedade.
A remuneração de tais serviços é tarifada pela Administração, como os
demais de prestação ao público, dentro das possibilidades de medida para oferecimento aos
usuários. A execução deve ser pessoal e intransferível a terceiros. Sendo uma modalidade de
delegação discricionária, em princípio, não exige licitação, mas poderá ser adotado para escolha
do melhor autorizatário qualquer tipo de seleção, caso em que a Administração ficará vinculada
aos termos do edital de convocação.
A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que
não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao
público, como ocorre com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por
conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências, os quais, embora
não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus
executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com
os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho.
Seus executores não são agentes públicos, nem praticam atos
administrativos; prestam, apenas, um serviço de interesse da comunidade, por isso mesmo
controlado pela Administração e sujeito à sua autorização. A contratação desses serviços com o
usuário é sempre uma relação de Direito Privado, sem participação ou responsabilidade do Poder
Público.
A ampliação das funções estatais, a complexidade e o custo das obras
públicas vem abalando, dia a dia, os fundamentos da Administração clássica, exigindo novas
formas e meios de prestação de serviços afetos ao Estado.
Evoluímos, cronologicamente, dos serviços públicos centralizados para os
serviços delegados a particulares, destes passamos aos serviços outorgados a autarquias; daqui
defletimos para os serviços traspassados a fundações e entidades paraestatais e, finalmente,
chegamos aos serviços de interesse recíproco de entidades públicas e organizações particulares
realizados em mútua cooperação, sob as formas de convênios e consórcios administrativos.
Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de
qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de
interesse comum dos partícipes.
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Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm
interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes tem interesses comuns e coincidentes.
Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários),
uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação
correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio,
em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no
convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas
diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do
objetivo comum, desejado por todos.
Diante dessa igualdade jurídica de todos os signatários do convênio e da
ausência de vinculação contratual entre eles, qualquer partícipe pode denunciá-lo e retirar sua
cooperação quando o desejar, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens
do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A liberdade de ingresso e retirada dos
partícipes do convênio é traço característico dessa cooperação associativa, e, por isso mesmo, não
admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes.
Consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais,
autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para realização de objetivos
de interesse comum dos partícipes.
O que caracteriza o consórcio e o distingue do convênio é que este é
celebrado entre pessoas jurídicas de espécies diferentes e aquele só o é entre entidades da mesma
espécie. Feita essa distinção, todos os princípios e preceitos regedores dos convênios são
aplicáveis aos consórcios administrativos.
Entre nós, o consórcio usual é o de Municípios, para a realização de obras,
serviços e atividades de competência local mas de interesse comum intermunicipal de toda uma
região. Com essa cooperação associativa das Municipalidades reúnem-se recursos financeiros,
técnicos e administrativos que uma só Prefeitura não teria para executar o empreendimento
desejado e de utilidade geral para todos.
8. Servidores Públicos
( Regime jurídico dos servidores; Regras das constituições Federal e estadual )
Os servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicos
administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à
Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e
funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.
A Constituição vigente instituiu regime jurídico único para os servidores
civis da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, o que significa ter afastado o
regime trabalhista utilizado por algumas Administrações para a contratação de seu pessoal para
certas atividades. Regime jurídico único é o estabelecido pela entidade estatal – União, Estados,
Distrito Federal e Municípios – no âmbito de sua competência, para todos os servidores de sua
Administração direta, autárquica e fundacional, excluídas desse regime as empresas públicas e
sociedades de economia mista, que poderão ter regimes diversificados, sujeitando-se, contudo, às
disposições constitucionais referentes à investidura em cargo ou emprego por concurso público,
bem como à proibição de acumulação de cargo, emprego ou função (art. 37, I, II, XVI e XVII).
Esse regime único pressupõe preceitos sobre ingresso no serviço (por
concurso público), forma e limites de remuneração, deveres e direitos dos servidores, planos de
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carreira, investiduras em cargos em comissão e funções de confiança e, ainda, casos de
contratação por tempo determinado. Essas disposições legais constituirão o estatuto dos
servidores públicos civis de cada uma das entidades estatais, aplicáveis às suas autarquias e
fundações.
As entidades estatais são livres para organizar seu pessoal para o melhor
atendimento dos serviços a seu cargo, mas há três regras fundamentais que não podem postergar:
a que exige que a organização se faça por lei; a que prevê a competência exclusiva da entidade ou
Poder interessado; e a que impõe a observância das normas constitucionais federais pertinentes ao
funcionalismo. Vejamos separadamente cada uma dessas regras.
A organização legal do serviço público é exigida pela Constituição ao
permitir a acessibilidade dos cargos públicos a todos os brasileiros “que preencham os requisitos
estabelecidos em lei” (art. 37, I). A parte final do dispositivo refere-se expressamente a lei. Isto
significa que todo cargo público só pode ser criado e modificado por norma legal aprovada pelo
Legislativo. Todavia, o Executivo pode, por ato próprio, extinguir cargos públicos, na forma da
lei (CF, art. 84, XXV), competindo-lhe ainda provê-los e regulamentar seu exercício, bem como
praticar todos os atos relativos aos servidores (nomeação, demissão, remoção, promoção,
punição, lotação, concessão de férias, licença, aposentadoria etc.).
Na organização do serviço público a Administração cria cargos e funções,
institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece vencimentos e vantagens e
delimita os deveres e direitos de seus servidores.
Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com
denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente,
para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Função é a atribuição ou
o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete
individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais.
Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As funções do
cargo são definitivas; as funções autônomas são, por índole, provisórias, dada a transitoriedade do
serviço que visam a atender. Daí por que as funções permanentes da Administração devem ser
desempenhadas pelos titulares de cargos, e as transitórias, por servidores designados, admitidos
ou contratados precariamente. Os servidores podem estabilizar-se nos cargos, mas não nas
funções. Não obstante a validade deste princípio, muitas leis vinham dando estabilidade a
servidores exercentes de funções, que, por natureza, são transitórias.
Para liquidar de vez com essa aberração administrativa foi que o
constituinte, desde 1967, passou a vincular a estabilidade à prévia aprovação em concurso
público, requisito essencial para o preenchimento dos cargos de provimento efetivo.
Os cargos distribuem-se em classes e carreiras, e excepcionalmente criamse
isolados.
Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com idênticas
atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes constituem os degraus de acesso na
carreira.
Carreira é o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade,
escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso privativo dos titulares dos cargos que a
integram. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro permanente do serviço
dos diversos Poderes e órgãos da Administração Pública. As carreiras iniciam-se e terminam nos
respectivos quadros.
Quadro é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de
um mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisório, mas sempre
estanque, não admitindo promoção ou acesso de um para outro.
126
página 126
Cargo de carreira é o que se escalona em classes, para acesso privativo de
seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional.
Cargo isolado é o que não se escalona em classes, por ser o único na sua
categoria. Os cargos isolados constituem exceção no funcionalismo, porque a hierarquia
administrativa exige escalonamento das funções para aprimoramento do serviço e estímulo aos
servidores, através da promoção vertical. Não é o arbítrio do legislador que deve predominar na
criação de cargos isolados, mas sim a natureza da função e as exigências do serviço.
Cargo técnico é o que exige conhecimentos profissionais especializados
para seu desempenho, dada a natureza cientifica ou artística das funções que encerra. Nesta
acepção é que o art. 37, XVI, “b”, da CF o emprega, sinonimizando-o com cargo científico, para
efeito de acumulação.
Cargo em comissão é o que só admite provimento em caráter provisório.
Destina-se as funções de confiança dos superiores hierárquicos. A instituição de tais cargos é
permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à
continuidade na função.
Cargo de chefia é o que se destina à direção de serviços. Pode ser de
carreira ou isolado, de provimento efetivo ou em comissão, tudo dependendo da lei que o
instituir.
Lotação é o número de servidores que devem ter exercício em cada
repartição ou serviço. A lotação pode ser numérica ou básica e nominal ou supletiva: a primeira
corresponde aos cargos e funções atribuídos às várias unidades administrativas; a segunda
importa a distribuição nominal dos servidores para cada repartição, a fim de preencher os claros
do quadro numérico. Ambas são atos administrativos típicos e, como tais, da competência
privativa do Executivo, no que concerne aos serviços. Por lei se instituem os cargos e funções;
por decreto se movimentam os servidores, segundo as necessidades do serviço. A lotação e a
relotação constituem prerrogativas do Executivo, contra as quais não se podem opor os
servidores, desde que feitas na forma estatutária. Na omissão da lei, entende-se amplo e
discricionário o poder de movimentação dos servidores, por ato do Executivo, no interesse do
serviço, dentro do quadro a que pertencem.
A criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos do
Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da Republica, dos Governadores
dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou
municipal a Administração interessada, abrangendo a Administração direta, autárquica e
fundacional (CF, art. 61, § 1º, II, “d”).
Essa privatividade de iniciativa do Executivo torna inconstitucional o
projeto oriundo do Legislativo, ainda que sancionado e promulgado pelo Chefe do Executivo,
porque as prerrogativas constitucionais são irrenunciáveis por seus titulares.
A transformação de cargos, funções ou empregos do Executivo é
admissível desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformação extinguem-se os
cargos anteriores e se criam os novos, que serão providos por concurso ou por simples
enquadramento dos servidores já integrantes da Administração, mediante apostila de seus títulos
de nomeação. Assim, a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao
serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham
os requisitos da lei. Também podem ser transformadas funções em cargos, observados o
procedimento legal e a investidura originária ou derivada, na forma da lei.
A extinção de cargos, funções ou empregos do Executivo pode ser feita por
lei de sua iniciativa, removendo-se seus titulares para cargos, funções ou empregos equivalentes.
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Se se tratar de servidor estável, extinto o cargo, será ele colocado em disponibilidade remunerada,
até seu adequado aproveitamento em outro cargo (CF, art. 41, § 3º).
As leis de criação, transformação e extinção de cargos, funções ou
empregos, ainda que dependam de iniciativa do Poder competente, podem sofrer emendas do
Legislativo, desde que não ultrapassem os limites qualitativos (natureza ou espécie) e
quantitativos da proposta, nem desfigurem o projeto original.
A criação, transformação ou extinção de cargos, empregos ou funções do
Poder Legislativo cabe à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, às Assembléias
Legislativas e às Câmaras de Vereadores, respectivamente, que podem, no âmbito de sua
competência privativa, “dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus serviços e fixação da respectiva
remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias” (CF,
arts. 51, IV, e 52, XIII). Esses atos de criação, transformação ou extinção de cargos, funções ou
empregos devem ser efetuados por lei, sem a sanção do Chefe do Executivo, como se infere da
interpretação do art. 48, c/c os arts. 51 e 52, da CF.
A criação, transformação ou extinção de cargos, empregos ou funções do
Judiciário é feita mediante lei de iniciativa dos tribunais, no tocante à organização de suas
secretarias e serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados (CF, art. 96. I, “b”),
competindo ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Legislativo
respectivo, observado o disposto no art. 169 da mesma CF, “a criação e a extinção de cargos e a
fixação de vencimentos de seus membros, dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde
houver, dos serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados” (CF, art. 96, II, “b”).
A Constituição de 1988 estendeu ao Ministério Público a faculdade de
propor a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares (CF, art. 127, § 2º).
Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público,
com a designação de seu titular. O provimento pode ser originário ou inicial e derivado.
Provimento inicial é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de
vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim,
tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço público quanto
a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o
qual foi nomeada. Já, o provimento derivado, que se faz por transferência, promoção, remoção,
acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma
alteração na situação de serviço do provido.
Em qualquer hipótese, porém, o provimento de cargos do Executivo é da
competência exclusiva do Chefe deste Poder (CF, art. 84, XXV), uma vez que a investidura é ato
tipicamente administrativo. Por idêntica razão, a desinvestidura dos cargos e os exercícios dos
poderes hierárquico e disciplinar são da alçada privativa do Executivo, no que concerne a seus
servidores. A lei só poderá estabelecer a forma e as condições de provimento e desprovimento;
não poderá, entretanto, concretizar investiduras ou indicar pessoas a serem nomeadas, porque isto
é missão do Executivo, indelegável ao Legislativo. O provimento feito por lei é nulo, como nula é
a criação ou modificação de cargo por decreto ou qualquer outro ato administrativo.
No âmbito do Legislativo, do judiciário e do Ministério Público, o
provimento e demais atos atinentes aos cargos e seus servidores devem ser da competência do
Presidente da corporação legislativa, do Presidente do Tribunal ou do Procurador-Geral,
conforme o caso.
Os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exercício, às
prerrogativas da função e aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o
servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo é inapropriável pelo servidor.
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Daí por que a Administração pode suprimir, transformar e alterar os cargos públicos ou serviços
independentemente da aquiescência de seu titular, uma vez que o servidor não tem direito
adquirido à imutabilidade de suas atribuições, nem à continuidade de suas funções originárias. A
lei posterior pode extinguir e alterar cargos e funções de quaisquer titulares – vitalícios, estáveis e
instáveis.
O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público, mas
não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas
condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra estatutária. O
poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e
extinguir cargos é indespojável da Administração, por inerente à soberania interna do próprio
Estado.
Enquanto subsistir o cargo, como foi provido, seu titular terá direito ao
exercício nas condições estabelecidas pelo estatuto, mas, se se modificarem a estrutura, as
atribuições, os requisitos para seu desempenho, lícitas são a exoneração, a disponibilidade, a
remoção ou a transferência de seu ocupante, para que outro o desempenhe na forma da nova lei.
O que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem
lei que o autorize.
A competência para organizar o serviço público é da entidade estatal a que
pertence o respectivo serviço. Sobre esta matéria as competências são estanques e
incomunicáveis. As normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais ou
municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos servidores dos Municípios.
Cada entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e compor
seu pessoal. Atendidos os princípios constitucionais e os preceitos das leis nacionais de caráter
complementar, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios instituirão seus
regimes jurídicos únicos, segundo suas conveniências administrativas e as forças de seus erários
(CF, arts. 39 e 169).
A competência da União para organizar seu serviço público só encontra
limites na Constituição da República e não enseja conflito de normas, porque suas leis ordinárias
jamais poderão colidir, nesse campo, com a legislação dos Estados-membros, do Distrito Federal
e dos Municípios. A questão, porém, complica-se no âmbito estadual e municipal, em face da
superposição de normas de entidades diferentes e das diversas áreas de competência, nem sempre
bem delimitadas e muitas vezes confundidas pelo administrador e pelo legislador das três
entidades estatais.
A competência do Estado-membro é ampla, mas fica adstrita não só às
normas pertinentes da Constituição da República (arts. 37 e 39 a 42) e aos preceitos das leis de
caráter complementar acima referidas, como aos ditames especiais da Constituição estadual, no
que concerne ao seu pessoal. O estatuto dos servidores federais e demais normas complementares
e regulamentares não se aplicam aos servidores estaduais pela óbvia razão de que o Estadomembro
é autônomo para organizar seus serviços e compor seu pessoal.
A legislação federal, fora os casos expressamente previstos no texto
constitucional, só atinge os servidores estaduais – e municipais – quando, tendo a natureza jurídica
de lei nacional, dispõe sobre crimes funcionais (CP, arts. 312 a 327; CPP, arts. 513 a 518);
inviolabilidade no exercício da função pública (CP, art 142, III); perda da função pública e
interdição de direitos (CP, arts. 92, I, e 47, I); facilitação culposa de conhecimento de segredo
concernente à segurança nacional, revelação de segredo funcional relacionado com operações
anti-subversivas (Lei 6.620/78, arts. 29 e 37); sanções específicas, seqüestro e perdimento de
bens, pela prática de atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/92); coação eleitoral (Código
Eleitoral, art. 300); requisição para o serviço eleitoral (Código Eleitoral, arts. 30, XIV, e 344);
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retardamento ou recusa de publicação em órgão oficial de atos da justiça Eleitoral (Código
Eleitoral, art. 341); proibição de uso de serviços ou dependências públicas em benefício de
partido político (Código Eleitoral, arts. 346 e 377); proibição de remoção no período pré e póseleitoral
(lei 6.091, de 15.8.74, art. 13); impedimentos e prazos de desincompatibilização (Lei
Complementar 64, de 18.5.90 – Lei das Inelegibilidades); proibição de nomeações no período pré
e pós-eleitoral (Lei 6.091, de 15.8.74, art. 13); requisição de veículos e embarcações oficiais para
o transporte gratuito de eleitores (Lei 6.091/74, art. 11, V); acidente do trabalho (Lei 6.367, de
19.10.76); seguridade social (Lei 8.212, de 24.7.91); programa de formação do patrimônio do
servidor público – PASEP (Lei Complementar 8, de 3.12.70).
Essa legislação federal de caráter nacional, acima indicada, é aplicável não
só aos servidores das três entidades estatais – União, Estados-membros e Municípios – como
também ao pessoal sujeito ao respectivo regime jurídico único.
A competência do Município para organizar seu funcionalismo é
consectário da autonomia administrativa de que dispõe (CF, art. 30, I). Atendidas as normas
constitucionais aplicáveis ao servidor público (CF, arts. 37 a 41), bem como os preceitos das leis
de caráter complementar ou nacional, pode o Município elaborar o estatuto de seus servidores,
segundo as conveniências locais. Nesse campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias
federais ou estaduais aos servidores municipais no que tange ao regime de trabalho e de
remuneração. Só será possível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se a lei
municipal assim o determinar expressamente.
Nem mesmo a Constituição estadual poderá estabelecer direitos, encargos
ou vantagens para o servidor municipal, porque isto atenta contra a autonomia local. As
Constituições estaduais e leis ordinárias que estabelecem essa extensão de vantagens do servidor
público estadual ao municipal tiveram as respectivas disposições invalidadas, por
inconstitucionais.
Como já vimos, em razão de sua autonomia constitucional, as entidades
estatais são competentes para organizar e manter seu funcionalismo, criando cargos e funções,
instituindo carreiras e classes, fazendo provimento e lotações, estabelecendo vencimentos e
vantagens, delimitando os deveres e direitos dos servidores e fixando regras disciplinares. Os
preceitos reguladores das relações jurídicas entre a Administração e o servidor constituem as
normas estatutárias, contidas no respectivo estatuto e na legislação correlata, explicitadas nos
decretos e regulamentos expedidos para sua fiel execução pelo Poder Executivo.
As disposições estatutárias, todavia, não podem contrariar o estabelecido na
Constituição da República como normas gerais de observância obrigatória pelas entidades
estatais, autárquicas e fundacionais públicas na organização do seu pessoal e dos respectivos
regimes jurídicos.
Vejamos, em espécie, as normas constitucionais pertinentes ao serviço
público para, ao depois, examinarmos os deveres e direitos dos servidores que poderão constar de
disposições estatutárias.
O que nos propomos examinar neste tópico são as Normas Constitucionais
Pertinentes constantes dos referidos arts. 37 a 41 da CF. Destas, pelo menos uma tem um caráter
nitidamente organizatório (art. 37, I, do qual deriva o princípio já visto da organização legal do
serviço público).
Essas normas dispõem sobre: acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I);
obrigatoriedade de concurso público (art. 37, II); paridade de vencimentos (arts. 37, XII, e 39, §
1º); vedações de equiparações e vinculações (art. 37, XIII); inacumulabilidade de cargos,
empregos e funções (art. 37, XVI e XVII); estabilidade (art. 41, caput); aposentadoria (art. 40);
cômputo do tempo de serviço prestado a todas as entidades da Administração direta, autárquica e
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fundacional (art. 40, § 3º); exercício de funções eletivas por servidor (art. 38); demissão de
estáveis (art. 41, § 1º); reintegração (art. 41, § 2º); responsabilização civil dos servidores (art. 37,
§ 6º); sujeição às normas constitucionais quanto à forma e às condições de provimento dos cargos
públicos (art. 37, I e II); greve (art. 37, VII).
Analisemos, sumariamente, a razão de ser e a extensão dessas imposições
constitucionais.
Ao estabelecer a acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros
(art. 37, I) a Constituição exclui expressamente os estrangeiros residentes no País, aos quais se
aplica também o disposto no seu art. 5º, caput, quanto à igualdade perante a lei (isonomia). Não
quer isso dizer que o estrangeiro está impedido de servir à Administração sob vínculo
empregatício. Absolutamente. A vedação é só para a investidura em cargo público, sendo
perfeitamente válida sua admissão ou contratação na forma do art. 37, IX.
Por outro lado, o mesmo art. 37, I, condiciona a acessibilidade aos cargos
públicos ao preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei. Com isso, ficam as
Administrações autorizadas a prescrever exigências quanto a capacidade física, moral, técnica,
científica e profissional que entenderem convenientes, como condições de eficiência, moralidade
e aperfeiçoamento do serviço público. Mas à lei específica, de caráter local, é vedado dispensar
condições estabelecidas em lei nacional para a investidura em cargos públicos, como as exigidas
pelas leis eleitoral e do serviço militar, ou para o exercício de determinadas profissões (CF, art.
22, XVI). E tanto uma como outra deverão respeitar as garantias asseguradas no art. 5º da CF, que
veda distinções baseadas em sexo, idade, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas.
Quanto ao princípio da isonomia (CF, art. 5º), é preciso ver que, além das
distinções acima referidas, a igualdade de todos os brasileiros perante a lei veda as exigências
meramente discriminatórias, como as relativas ao lugar de nascimento, condições pessoais de
fortuna, família, privilégios de classe ou qualquer outra qualificação social. E assim é porque os
requisitos a que se refere o texto constitucional (art. 39) hão de ser apenas os que, objetivamente
considerados, se mostrem necessários ao cabal desempenho da função pública. Exemplificando:
se determinado cargo de datilógrafo pode ser exercido indiferentemente por pessoas do sexo
feminino ou masculino, a discriminação fundada nesse atributo pessoal do candidato será
indevida; entretanto, se o que a Administração deseja é uma pessoa do sexo feminino para ocupar
o cargo de datilógrafo numa penitenciária de mulheres, o estabelecimento desse requisito não
constituirá discriminação ilegal, uma vez que visa a atender a uma legítima conduta
administrativa. Daí por que a jurisprudência tem admitido como válidas exigências que, à
primeira vista, pareceriam atentatórias ao princípio da isonomia, tais como as que limitam a
acessibilidade a certos cargos em razão da idade, sexo, categoria profissional, condições mínimas
de capacidade física e mental e outros requisitos de adequação ao cargo.
E, na vigência da atual Constituição, o STF, Pleno, tem entendido que é
válida a restrição nas “hipóteses em que a limitação da idade se possa legitimar como imposição
da natureza e das atribuições do cargo a preencher”. Seguindo essa orientação, a Suprema Corte
considerou “incensurável a lei registrar idade máxima para o ingresso no Ministério Público”.
A obrigatoriedade de concurso público é somente para a primeira
investidura em cargo ou emprego público, isto é, para o ingresso em cargo isolado ou no cargo
inicial da carreira, nas entidades estatais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas
paraestatais. O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para
obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo,
propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante
determina o art. 37, II, da CF.
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Desde a Constituição de 1967 os concursos públicos só podem ser de
provas ou de provas e títulos, ficando, assim, afastada a possibilidade de seleção com base
unicamente em títulos, como ocorria na vigência da Constituição de 1946, que fazia igual
exigência para a primeira investidura em cargos de carreira, silenciando, entretanto, quanto à
modalidade do concurso (art. 186; cf. art. 37, II, da atual CF).
Os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na
Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou
administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e
matérias exigidas. Como atos administrativos, devem ser realizados pelo Executivo, através de
bancas ou comissões examinadoras, regularmente constituídas com elementos capazes e idôneos
dos quadros do funcionalismo ou não, e com recurso para órgãos superiores, visto que o regime
democrático é contrário a decisões únicas, soberanas e irrecorríveis.
A Administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios
de julgamento, desde que o faça com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder
de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos de admissão dos concorrentes, para melhor
atendimento do interesse público.
Os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito à realização do
concurso na época e condições inicialmente estabelecidas pela Administração; esses elementos
podem ser modificados pelo Poder Público, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso,
antes, durante ou após sua realização. E assim é porque os concorrentes têm apenas uma
expectativa de direito, que não obriga a Administração a realizar as provas prometidas. Ainda
mesmo a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação, pois que continua o
aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado.
Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à
nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover
o cargo, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder
Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso,
pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo a exceção do art. 37, IV.
O concurso tem validade de dois anos, contados da homologação,
prorrogável uma vez, por igual período, conforme dispõe o art. 37, III, da CF.
Após o concurso segue-se o provimento do cargo, através da nomeação do
candidato aprovado.
A nomeação é o ato de provimento de cargo, que se completa com a posse
e o exercício.
A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. A posse é a
conditio iuris da função pública. Por ela se conferem ao funcionário ou ao agente político as
prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento não se
completa, nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos direitos
e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para
o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeação regular só
pode ser desfeita pela Administração antes da posse do nomeado. No entanto, a anulação do
concurso, com a exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com observância do
devido processo legal e a garantia de ampla defesa.
O exercício do cargo é decorrência natural da posse. Normalmente, a posse
e o exercício são dados em momentos sucessivos e por autoridades diversas, mas casos há em que
se reúnem num só ato, perante a mesma autoridade. É o exercício que marca o momento em que
o funcionário passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire direito às vantagens do
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cargo e à contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público. Sem exercício, já decidiu o
TJSP, não há direito ao recebimento de vencimentos.
Com a posse, o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem,
mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado. Se este não o faz na
data prevista, a nomeação e, consequentemente, a posse tornam-se ineficazes, o que, juntamente
com a vacância do cargo, deve ser declarado pela autoridade competente.
Observe-se, por fim, que a exigência de prévia aprovação em concurso é
para os cargos de provimento efetivo, ou seja, não temporário, não condicionado a uma relação de
confiança entre o nomeado e seus superiores hierárquicos. Daí por que é dispensada para o
preenchimento dos cargos declarados em lei de provimento em comissão, cuja principal
característica é a confiabilidade que devem merecer seus ocupantes, por isso mesmo nomeáveis e
exoneráveis livremente (CF, art. 37, II).
A desinvestidura de cargo ou emprego público pode ocorrer por demissão
ou exoneração. Demissão é punição por falta grave; exoneração é desinvestidura de ofício ou a
pedido do interessado – neste caso, desde que não esteja sendo processado judicial ou
administrativamente. A Lei 8.112/90 denomina destituição a desinvestidura do servidor não
efetivo ocupante de cargo em comissão (art. 135).
Sobre a paridade de vencimentos, no atual sistema, os vencimentos pagos
pelo Poder Executivo constituem o teto para a remuneração dos funcionários que exerçam
funções iguais ou assemelhadas no Legislativo e no Judiciário (CF, art. 37, XII). Sendo assim,
estes Poderes, tendo em vista suas disponibilidades orçamentárias, podem estabelecer a
retribuição a seus funcionários em bases idênticas às do Executivo, ou lhes atribuir menor
remuneração, mas nunca pagar-lhes mais, de modo a criar uma injusta disparidade, como ocorria
antes da Revolução de 1964, principalmente em relação aos serviços do Poder Legislativo.
A lei assegurará, aos servidores da Administração direta, isonomia de
vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre
servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter
individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho.
Observe-se, finalmente, que o sistema da paridade foi consagrado em
termos amplos, porquanto o art. 39, § 1º, da CF refere-se a vencimentos, que compreendem o
valor do padrão (vencimento) com as vantagens auferidas pelo funcionário a título de adicionais
ou gratificação. Daí resulta que o Legislativo e o Judiciário estão sujeitos, qualitativa e
quantitativamente, às vantagens pecuniárias estabelecidas pelo Executivo. Pelas mesmas razões,
se a lei retira dos servidores do Executivo determinada vantagem, sua correspondente na área do
Legislativo ou do Judiciário estará automaticamente cancelada se acarretar disparidade de
vencimentos, em face do caráter cogente do art. 37, XII, que é norma de eficácia plena.
A vedação de equiparações e vinculações de qualquer natureza para o efeito
de remuneração do pessoal do serviço público (CF, art. 37, XIII) é outra norma moralizadora que
figura no texto constitucional desde 1967 (art. 96). Ressalvada a hipótese do art. 39 § 1º,
autorizando a equiparação dos cargos dos Poderes Legislativo e Judiciário que possuam
atribuições iguais ou assemelhadas aos correspondentes cargos do Poder Executivo (paridade), a
Constituição proíbe o tratamento jurídico paralelo de cargos com funções desiguais (equiparação)
e a subordinação de um cargo a outro, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que
funcione como índice de reajustamento automático, como o salário mínimo ou a arrecadação
orçamentária (vinculação), para fins de remuneração do pessoal administrativo.
A proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, tanto na
Administração direta como na indireta (CF, art, 37, XVI e XVII), visa a impedir que um mesmo
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cidadão passe a ocupar vários lugares ou a exercer várias funções, sem que as possa desempenhar
proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos.
A própria Constituição, entretanto, reconhecendo a conveniência de melhor
aproveitamento da capacidade técnica e científica de determinados profissionais, abriu algumas
exceções à regra da não acumulação, para permiti-la expressamente quanto a cargo da
Magistratura e do Magistério (art. 95, parágrafo único, I), a dois cargos de Magistério (art. 37,
XVI, “a”), a de um destes com outro, técnico ou cientifico (art. 37, XVI, “b”), e a de dois cargos
privativos de médico (art. 37, XVI, “c”), contanto que haja compatibilidade de horários (art. 37,
XVI). A vedação é genérica e, ressalvadas as mencionadas exceções, prevalece entre quaisquer
cargos – de nomeação ou eletivos – ocupados a qualquer título, de quaisquer entidades estatais,
autárquicas e paraestatais, das três esferas administrativas, estendendo-se a empregos e funções
(CF, art. 37, XVII).
Pelas atuais disposições constitucionais, entendemos que o servidor
aposentado pode exercer qualquer emprego, função ou cargo em comissão, já que não se encontra
nenhuma restrição nas normas a respeito. E, se aposentado em dois cargos, nos termos do art. 37,
XVI e XVII, poderá ainda receber dos cofres públicos, juntamente com os respectivos proventos,
a remuneração pelo exercício de mandato eletivo ou cargo em comissão, ou pela prestação de
serviços. Quanto ao servidor aposentado compulsoriamente (setenta anos de idade), entendemos
que não poderá ocupar qualquer outro cargo, emprego ou função pública, porque a própria
Constituição da República estabelece uma presunção de incapacidade absoluta para o
desempenho de serviço público.
Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público
outorgada ao servidor que, nomeado por concurso em caráter efetivo, tenha transposto o estágio
probatório de dois anos (CF, art. 41).
A nomeação em caráter efetivo é a condição primeira para a aquisição da
estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, é apenas um atributo do cargo,
concernente à sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e
no título respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo de provimento
efetivo (casos de substituição, p. ex.), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante
eventual. É por isso que os nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF,
cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais adquirem estabilidade.
Não podem pretender a permanência no serviço público, porque essa garantia, repetimos, é
exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo.
Os efetivos não são exoneráveis ad nutum, qualquer que seja o tempo de
serviço no cargo, porque a nomeação com esse caráter traz ínsita a condição de permanência
enquanto bem servirem à Administração. Somente através de apuração judicial ou administrativa,
em que se comprove motivo ensejador de dispensa, é que se legitima a desinvestidura do servidor
efetivo.
Não há confundir efetividade com estabilidade, porque aquela é uma
característica da nomeação e esta e um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a
satisfação de certas condições de seu exercício. A efetividade é um pressuposto necessário da
estabilidade. Sem efetividade não pode ser adquirida a estabilidade.
Estágio probatório é o período de exercício do funcionário durante o qual é
observado e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço
público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da
estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência
etc.). Para esse estágio só se conta o tempo de nomeação efetiva na mesma Administração, não
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sendo computável o tempo de serviço prestado em outra entidade estatal, nem o período de
exercício de função pública a título provisório.
Comprovado durante o estágio probatório que o funcionário não satisfaz as
exigências legais da Administração, pode ser exonerado justificadamente pelos dados colhidos no
serviço, na forma estatutária, independentemente de inquérito administrativo, isto é, de processo
administrativo disciplinar. Essa exoneração não é penalidade, não é demissão; é simples dispensa
do servidor, por não convir à Administração sua permanência, uma vez que se revelaram
insatisfatórias as condições de seu trabalho na fase experimental, sabiamente instituída pela
Constituição para os que almejam a estabilidade no serviço público.
Daí por que o servidor fica sujeito a exoneração, durante o estágio
probatório, desde que se comprove administrativamente sua incapacidade ou inadequação para o
serviço público, e, superada essa fase, consolida-se sua posição no serviço público, tornando-se
não mais exonerável de ofício, porque, daí por diante, é estável. A demissão, entretanto, como
pena administrativa que é, pode ser aplicada em qualquer fase – ao estável e ao instável – desde
que o servidor cometa infração disciplinar ou crime funcional regularmente apurado em processo
administrativo ou judicial. Não há demissão ad nutum, como não há exoneração disciplinar:
aquela (demissão) depende sempre de processo comprobatório da infração, ao passo que esta
(exoneração) pressupõe sempre a inexistência de infração, pois se baseia exclusivamente na
conveniência da dispensa, por parte do servidor (exoneração a pedido) ou por parte da
Administração (exoneração de ofício), sem qualquer caráter punitivo.
A estabilidade é um atributo pessoal do servidor, enquanto a efetividade é
uma característica do provimento de certos cargos. Dai decorre que a estabilidade não é no cargo
mas no serviço público, em qualquer cargo equivalente ao da nomeação efetiva. O servidor
estável pode ser removido ou transferido pela Administração, segundo as conveniências do
serviço, sem qualquer ofensa à sua efetividade e estabilidade. O estável não é inamovível. É
conservado no cargo enquanto bem servir e convier à Administração. Nisso se distingue do
vitalício, que tem direito ao exercício do cargo, enquanto existir, conservando as vantagens
respectivas, no caso de extinção.
Extinguindo-se o cargo em que se encontrava o servidor estável, ficará ele
em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro de natureza e
vencimentos compatíveis com o que ocupava (CF, art. 41, § 3º), diversamente do que ocorre com
o vitalício inamovível, que não é obrigado a aceitar outro cargo, embora idêntico ao seu que fora
extinto. Se a extinção do cargo se der no estágio probatório, poderá o estagiário ser exonerado de
ofício, uma vez que ainda não tem estabilidade e, portanto, não desfruta da prerrogativa
constitucional da disponibilidade.
A alteração da denominação do cargo ou de suas atribuições não afeta seu
ocupante estável, que tem direito à continuação de seu exercício, salvo se a remoção se der por
interesse do serviço público. O que não se admite é a transferência do servidor estável para cargo
inferior ou incompatível com suas aptidões reveladas em concurso ou decorrentes de títulos
profissionais que serviram de base para o ingresso no serviço público.
O servidor estável – melhor diríamos, estabilizado – por ter satisfeito as três
condições constitucionais para a aquisição dessa situação funcional – concurso público, nomeação
efetiva e estágio probatório – não pode mais ser exonerado por conveniência da administração,
nem demitido sem se apurar a infração em processo administrativo ou judicial, que sirva de base
a aplicação da pena demissória (CF, art. 41, § 1º). Observe-se, desde logo, que demissão e
exoneração constituem institutos diversos no Direito Administrativo: demissão é dispensa a titulo
de penalidade funcional; exoneração é dispensa a pedido ou por conveniência da Administração,
nos casos em que o servidor pode ser dispensado.
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Ao servidor estável garante, ainda, a Constituição o direito de se reintegrar
no mesmo cargo, quando invalidada por sentença judicial a demissão, e o eventual ocupante da
vaga será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo
ou posto em disponibilidade (CF, art. 41, § 2º).
A aposentadoria é a garantia de inatividade remunerada reconhecida aos
servidores que já prestaram longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados para suas
funções. A Constituição Federal estabelece três espécies de aposentadoria: por invalidez
permanente, com proventos integrais ou proporcionais, segundo as situações referidas no art. 40,
I; compulsória, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais (art. 40, II); voluntária,
quando requerida pelo servidor, nas seguintes condições; após trinta e cinco anos de serviço, se
for homem; após trinta anos, se mulher, com proventos integrais; após trinta anos de efetivo
exercício em funções de Magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos
integrais; após trinta anos de serviço, se homem, e vinte cinco, se mulher, com proventos
proporcionais; e aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta, se mulher, também
com proventos proporcionais (art. 40, III).
Os proventos da inatividade serão sempre integrais quando a aposentadoria
se der após trinta e cinco ou trinta anos de serviço, conforme o beneficiário seja do sexo
masculino ou feminino (CF, art. 40, III, “a”), quando a invalidez decorrer de acidente em serviço,
de moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei (art. 40,
I), e após trinta anos, se professor, ou vinte e cinco, se professora, de efetivo exercício do
Magistério (art. 40, III, “b”). Nos demais casos – aposentadoria compulsória ou por invalidez
resultante de outras causas – os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço, observada a
redução constitucional em beneficio dos servidores do sexo feminino (art. 40, I, II e III, “c” e “d”).
E agora, pela Constituição de 1988, serão estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou
vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes
da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma
da lei (art. 40, § 4º).
A revisão dos proventos da aposentadoria é preceito constitucional de
obrigatória observância por todas as entidades estatais (art. 40, § 4º). Assim sendo, toda vez que,
por motivo de alteração do poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos
funcionários em atividade, terão que ser reajustados os proventos dos inativos.
Os requisitos para a aposentadoria, tais como estabelecidos na
Constituição, não podem ser alterados pela legislação ordinária. Somente quanto ao tempo para a
aposentadoria (e também para a reforma, transferência para a inatividade e disponibilidade),
tendo em vista a natureza do serviço, se permitem exceções, assim mesmo através de lei
complementar, consoante dispõe o art. 40, § 1º, da CF, que só permite exceções no caso de
exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas, considerando o maior
desgaste que essas atividades causem à pessoa, na sua integridade física e mental. A lei
complementar que excepcionar os limites constitucionais terá caráter impositivo para todas as
esferas administrativas, outorgando, desde sua vigência, o direito à aposentadoria facultativa.
O direito à aposentadoria, consoante vem decidindo reiteradamente o STF,
adquire-se com o preenchimento dos requisitos exigidos pela lei da época, de modo que, se o
servidor não a requereu na vigência desta, sua situação não se alterará pela edição de lei
modificadora.
A aposentadoria admite reversão e cassação. Reversão é o retorno do
inativo ao serviço, em face da cessação dos motivos que autorizaram a aposentadoria por
invalidez. Cassação da aposentadoria é penalidade assemelhada à demissão, por acarretar a
exclusão do infrator do quadro dos inativos e, consequentemente, a cessação do pagamento de
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seus proventos. Como qualquer ato administrativo, a aposentadoria pode ser anulada quando
ilegal (irregularidade na contagem do tempo de serviço, p. ex.).
O tempo de serviço público prestado a qualquer das entidades estatais, por
determinação constitucional, será integralmente computado para a aposentadoria e a
disponibilidade (CF, art. 40, § 3º).
Serviço público é o prestado a entidade pública – União, Estados-membros,
Municípios, Distrito Federal e respectivas autarquias e fundações públicas – de modo que, nos
termos do preceito constitucional, não é computável o tempo de serviço prestado a entidades
paraestatais, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que não são entes
públicos, mas organizações de Direito Privado, salvo quando declarado por lei especial como
estabelecimento prestador de serviço público. Não é também computável o tempo de serviço
gratuito, a menos que a lei o considere relevante, mas o STF já sumulou que “o tempo de serviço
militar conta-se para efeito de disponibilidade e aposentadoria do servidor público estadual”. A
Constituição Federal, no entanto, ainda assegura a contagem do tempo de atividade privada,
segundo critérios estabelecidos em lei (art. 202, § 2º).
No caso de acumulação é inadmissível a contagem do tempo de serviço
para a aposentadoria em cargo de uma entidade estatal quando já computado em outra, para o
mesmo fim.
O exercício de mandatos eletivos por servidor público não é vedado na CF,
cujo art 38 regula a situação dos servidores em geral, da Administração direta e indireta,
investidos em mandatos eletivos.
As duas principais regras que defluem da norma constitucional são: lª) o
servidor público pode exercer mandato eletivo federal, estadual ou municipal sem perder o cargo,
emprego ou função, devendo apenas afastar-se, com prejuízo da remuneração; 2ª) o tempo de
serviço do servidor afastado para exercer mandato eletivo será contado para todos os efeitos
legais, exceto para promoção por merecimento.
O afastamento do cargo, emprego ou função com prejuízo da
correspondente remuneração é decorrência do princípio geral da inacumulabilidade de cargos,
empregos e funções públicas, constante do art. 37, XVI e XVII, da CF. A essa regra, entretanto, o
texto constitucional admite duas exceções, relativamente aos mandatos de Prefeito e Vereador.
Com efeito, o servidor que se afastar do cargo, emprego ou função para exercer o mandato de
Prefeito poderá optar entre a remuneração e os subsídios (art. 38, II); se o mandato for de
Vereador e houver compatibilidade de horários, não se afastará, passando a perceber
cumulativamente a remuneração e os subsídios (art. 38, III), podendo ser promovido até por
merecimento, pois a vedação constitucional atinge apenas os servidores afastados (art. 38, IV). A
fim de evitar quaisquer dúvidas, o texto constitucional esclarece que, para o exercício de mandato
de Vereador, se não houver compatibilidade de horários, aplicar-se-á a regra geral do art. 38, IV,
isto é, o servidor deverá afastar-se, podendo optar pela sua remuneração ou a do cargo eletivo.
Por outro lado, é expressamente vedado ao Vereador o exercício de cargo
em comissão ou exonerável ad nutum nos casos já previstos na Constituição da República para os
Deputados Federais e Senadores (art. 54, I, “b”, e II, “b”), conforme o disposto no art. 29, VII, da
mesma CF.
A demissão de vitalícios – funcionários investidos em caráter perpétuo no
cargo – e dos estáveis – funcionários que adquiriram o direito de permanência no serviço público –
depende, em qualquer caso, de sentença judicial ou, tratando-se de estável, de processo
administrativo em que se lhe assegure ampla defesa (CF, arts. 41, § 1º, 95, I, e 128, § 5º, I).
Os vitalícios e os estáveis não podem ser exonerados ex officio e somente
perdem os respectivos cargos quando se exonerarem a pedido ou forem punidos com a pena de
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demissão, ficando em disponibilidade remunerada na hipótese de extinção, como vimos acima, ao
tratar da estabilidade.
Para a demissão do vitalício o único meio é o processo judicial, geralmente
o penal, pois “a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo” é efeito da condenação,
devendo “ser motivadamente declarado na sentença” em que incorre o infrator, “condenado a
pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação do dever
inerente à função pública”, quando a pena aplicada for superior a quatro anos (CP, art. 92, I). No
processo, administrativo ou judicial, a Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV). Nada impede, porém que, através de
processo judicial diverso do penal, mas, como este, com contraditório e defesa ampla, se peça o
reconhecimento da culpa do vitalício por fatos que, embora não consubstanciando crime definido
em lei, constituam falta grave, ensejadora da penalidade máxima. Na primeira hipótese a perda do
cargo é efeito da aplicação da pena principal pelo Judiciário, enquanto que na segunda a Justiça
faculta à Administração a aplicação da pena demissória, reconhecendo a materialidade e a autoria
do fato.
Para a demissão do estável a Administração não precisa recorrer à Justiça,
ainda que o fato sujeito a punição configure crime, uma vez que a Constituição lhe permite fazêlo
mediante processo administrativo ou, mais precisamente, processo administrativo disciplinar,
em que assegure ampla defesa ao infrator. Por ampla defesa, no caso, deve-se entender a vista do
processo, com a faculdade de resposta e de produção de provas contrárias à acusação. O processo
administrativo disciplinar não é tão formal quanto o judicial, penal ou não, nem tão rigoroso no
contraditório. O essencial é que se conceda ao acusado a oportunidade de ilidir a acusação, sem o
que a punição administrativa é nula, por afrontar uma garantia constitucional (art. 41, § lº).
A reintegração é a recondução do servidor ao mesmo cargo de que fora
demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve
afastado, uma vez reconhecida a ilegalidade da demissão em decisão judicial. Como reabilitação
funcional, a reintegração acarreta, necessariamente, a restauração de todos os direitos de que foi
privado o servidor com a ilegal demissão. Nessa reparação, entretanto, só entram as vantagens
decorrentes do cargo, auferidas no âmbito administrativo. Com a volta do reintegrando ao cargo,
por decisão judicial, quem o ocupava perde o lugar, sem direito a qualquer indenização. Se se
tratar de primeira investidura, será aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade; se o
ocupante veio de outro cargo, retornará, automaticamente, ao anterior. De qualquer forma, dará
sempre o lugar ao reintegrado (CF, art. 41, § 2º).
Não se confunda a reintegração com a readmissão ou com a reversão. Na
reintegração reconhece-se que a pena de demissão foi ilegal e, em razão desse reconhecimento,
restauram-se todos os direitos do demitido, com seu retorno ao cargo e pagamento das
indenizações devidas; na readmissão permite-se a volta do ex-funcionário ao serviço público (não
ao cargo), sem direito a qualquer indenização, contando-se, apenas, o tempo de serviço
efetivamente prestado anteriormente; na reversão concede-se o retorno do inativo (aposentado ou
reformado) ao serviço de que se havia afastado pela aposentadoria (civil) ou pela reforma
(militar). A reintegração é um direito do demitido quando reconhecida judicialmente sua
inocência; a readmissão é o retorno do funcionário ao serviço público quando anulada
administrativamente sua desinvestidura (em face da sistemática constitucional, a readmissão não
é mais ato de liberalidade da Administração); a reversão é a volta ao cargo ou ao posto quando se
tornam necessários os serviços do aposentado ou do reformado, mediante solicitação do
interessado, mas sempre a critério da Administração.
A responsabilização civil de servidores por danos causados a terceiros no
exercício de suas atividades funcionais depende da comprovação da existência de dolo ou culpa
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de sua parte em ação regressiva proposta pela pessoa jurídica de Direito Público obrigada,
objetivamente, à reparação do dano, nos termos do art. 37, § 6º, da CF.
De fato, o § 6º do art. 37 estabelece a responsabilidade sem culpa, por isso
denominada objetiva, das entidades de Direito Público (União, Estados, Distrito Federal,
Municípios e suas autarquias) e de Direito Privado prestadoras de serviços públicos pelos
prejuízos causados a terceiros em decorrência da atividade administrativa. Todavia, o dispositivo
constitucional veda a transferência dessa responsabilidade ao servidor imputável, impondo seu
chamamento a juízo não pelo lesado, mas pela entidade interessada em ressarcir-se, a qual, para
tanto, deverá demonstrar a culpa do referido servidor, em ação autônoma.
As normas constitucionais sobre os servidores, por expressa disposição do
art. 37, caput, aplicam-se aos três Poderes da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e
dos Municípios. São, portanto, normas impositivas para os três Poderes e para todas as entidades
estatais, autárquicas e fundacionais.
De acordo com a atual Constituição, “compete à Justiça do Trabalho
conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores,
abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos
Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias
decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de
suas próprias sentenças, inclusive coletivas” (art. 114, caput). O tratamento legal aplicável ao
servidor público é muito específico e diferente da legislação pertinente aos trabalhadores urbano e
rural. Diante disso, as reivindicações de servidores públicos não regidos pela CLT devem ser
julgadas pela Justiça Comum.
Os deveres e direitos dos servidores estão detalhadamente estabelecidos na
Constituição da República, a serem observados pelos estatutos das entidades estatais e de seus
desmembramentos autárquicos e fundacionais. Na imposição desses deveres e na concessão
desses direitos a Administração deverá ter sempre presente o interesse coletivo na obtenção dos
serviços públicos, lembrando-se de que – como o nome está indicando – são serviços para o
público e de que seus agentes são servidores públicos, vale dizer, servidores do público.
Estudaremos esses direitos e deveres e, separadamente, os vencimentos e
vantagens pecuniárias, que destacamos do tópico direitos, dada a importância e complexidade do
seu estudo.
Os estatutos modernos impõem uma série de deveres aos funcionários
como requisitos para o bom desempenho de seus encargos e regular funcionamento dos serviços
públicos.
Dentre esses deveres salientam-se, por sua constância na legislação dos
povos cultos, o de lealdade à Administração e o de obediência às ordens superiores.
O dever de lealdade, também denominado dever de fidelidade, exige de
todo servidor a maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições
constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que o
servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração, pois que, se assim agisse,
incorreria em infidelidade funcional, ensejadora da mais grave penalidade, que é a demissão, vale
dizer, o desligamento compulsório do serviço público.
O dever de obediência impõe ao servidor o acatamento às ordens legais de
seus superiores e sua fiel execução. Tal dever resulta da subordinação hierárquica e assenta no
princípio disciplinar que informa toda organização administrativa.
Por ordens legais entendem-se aquelas emanadas de autoridade competente,
em forma adequada e com objetivos lícitos. O cumprimento de ordem ilegal como o
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descumprimento de ordem legal acarretam para o servidor responsabilidade disciplinar e criminal
(CP, art. 22), conforme seja a lesão causada à Administração ou a terceiros.
Muitas vezes o dever não resulta diretamente das normas estatutárias, mas
de outras, hierarquicamente superiores, que exigem dos servidores em geral determinada conduta,
positiva ou negativa, decorrente das chamadas restrições funcionais, a seguir examinadas.
Dentre as restrições que a função pública impõe aos seus exercentes
destacam-se a de se sujeitarem aos impedimentos estabelecidos para o desempenho do cargo.
Os impedimentos ou incompatibilidades para o desempenho de função
pública constituem restrições perfeitamente admissíveis ao direito dos servidores estatais,
autárquicos e paraestatais, porque é licito à Administração estabelecer condições para a realização
de seus serviços. Assim sendo, permitido é ao Poder Público impedir contratos de seus servidores
com a Administração, estabelecer incompatibilidades entre o exercício do cargo ou da função e
certas atividades públicas ou particulares, impor exigências de residência no local do trabalho e
quaisquer outros requisitos de eficiência e moralidade do serviço público, desde que não afronte
os direitos fundamentais do servidor, resguardados pela Constituição da República.
A Constituição da República, ao cuidar do servidor público civil (arts. 37 a
41), detalhou seus direitos, não permitindo que outros lhes sejam acrescentados, pois indicou
especificamente os que lhe são extensivos dentre os reconhecidos aos trabalhadores urbanos e
rurais (CF, art. 7º).
De um modo geral, pode dizer-se que os servidores públicos tem os
mesmos direitos reconhecidos aos cidadãos, porque cidadãos também o são, apenas com certas
restrições exigidas para o desempenho da função pública. Com a nova Constituição, gozam dos
seguintes direitos assegurados aos trabalhadores do setor privado: salário mínimo;
irredutibilidade do salário; garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável; décimo-terceiro salário; remuneração do trabalho noturno Superior à do
diurno; salário-família para os seus dependentes; jornada de trabalho não superior a oito horas
diárias e quarenta e quatro semanais; repouso semanal remunerado; remuneração do serviço
extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; gozo de férias anuais
remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem
prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; licença-paternidade, nos
termos fixados em lei; proteção do mercado de trabalho da mulher; redução dos riscos inerentes
ao trabalho; adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;
proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil. A Constituição admitiu, agora, o direito de greve ao servidor
público, que será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar (art. 37, VII),
e garantiu seu direito à sindicalização (art. 37, VI).
Os direitos decorrentes da função pública consubstanciam-se no exercício
do cargo, nos vencimentos, nas férias, na aposentadoria e demais vantagens concedidas
expressamente pela Constituição e normas complementares. São direitos dos servidores públicos
que vicejam ao lado dos direitos gerais e fundamentais do cidadão, e, por isso mesmo, sua
extensão e seus limites só podem ser apreciados em face das normas administrativas que os
concedem, segundo as conveniências do serviço. Dentre os direitos dos servidores veremos
especificamente, a seguir, os vencimentos e vantagens pecuniárias.
Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao
servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; vencimento, em
sentido amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de
adicional ou gratificação.
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Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor
emprega o vocábulo no singular – vencimento; quando quer abranger também as vantagens
conferidas ao servidor usa o termo no plural – vencimentos.
Os vencimentos – padrão e vantagens – só por lei podem ser fixados,
segundo as conveniências e possibilidades da Administração, observando-se que a nova
Constituição consagrou aos servidores públicos a irredutibilidade de seus vencimentos (art. 37,
XV), o que anteriormente só era assegurado aos magistrados.
Vantagens irretiráveis do servidor só são as que já foram adquiridas pelo
desempenho efetivo da função (pro labore facto), ou pelo transcurso do tempo de serviço (ex
facto temporis), nunca, porém, as que dependem de um trabalho a ser feito (pro labore faciendo),
ou de um serviço a ser prestado em determinadas condições (ex facto officii), ou em razão da
anormalidade do serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão de condições individuais do
servidor (propter personam).
A percepção de vencimentos pelo exercício do cargo é a regra da
Administração Brasileira, que desconhece cargo sem retribuição pecuniária. Pode haver função
gratuita, como são as honoríficas e as de suplência, mas cargo gratuito é inadmissível na nossa
organização administrativa. Diante deste princípio, resulta que todo aquele que for investido num
cargo e o exercer como titular ou substituto tem direito ao vencimento respectivo. Daí por que a
jurisprudência é uniforme e pacífica no reconhecer ao suplente que substitui o titular a retribuição
correspondente ao exercício do cargo. A mesma razão de direito impõe o pagamento da diferença
de vencimento entre a do cargo do substituído e a do substituto, mas a lei pode condicionar este
pagamento a um período mínimo de substituição e a outros requisitos de eficiência.
O aumento de vencimentos – padrão e vantagens – dos servidores públicos
depende de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo (CF, art. 61, § 1º, II, “a”). É uma
restrição fundada na harmonia dos Poderes e no reconhecimento de que só o Executivo está em
condições de saber quando e em que limites pode majorar a retribuição de seus servidores.
O princípio da isonomia vem sendo freqüentemente invocado para a
equiparação de servidores não contemplados nas leis majoradoras de vencimentos ou concessivas
de vantagens. Tal princípio decorre do disposto no § lº do art. 39 da CF. Mas há de ser entendido
e aplicado nos justos limites do mandamento igualitário.
O que a Constituição assegura é a igualdade jurídica, ou seja, tratamento
igual, aos especificamente iguais perante a lei. A igualdade genérica dos servidores públicos não
os equipara em direitos e deveres e, por isso mesmo, não os iguala em vencimentos e vantagens.
Genericamente, todos os servidores são iguais, mas pode haver diferenças específicas de função,
de tempo de serviço, de condições de trabalho, de habilitação profissional e outras mais, que
desigualem os genericamente iguais. Se assim não fosse, ficaria a Administração obrigada a dar
os mesmos vencimentos e vantagens aos portadores de iguais títulos de habilitação, aos que
desempenham o mesmo ofício, aos que realizam o mesmo serviço embora em cargos diferentes
ou em circunstâncias diversas. Todavia, não é assim, porque cada servidor ou classe de servidor
pode exercer as mesmas funções ( de médico, engenheiro, escriturário, porteiro etc.) em
condições funcionais ou pessoais distintas, fazendo jus a retribuições diferentes, sem ofensa ao
princípio isonômico. Até mesmo a organização da carreira, com escalonamento de classes para
acesso sucessivo, com gradação crescente dos vencimentos, importa diferençar os servidores sem
os desigualar perante a lei. É uma contingência da hierarquia e da seleção de valores humanos na
escala dos servidores públicos.
Há duas espécies de aumento de vencimentos: uma genérico, provocada
pela alteração do poder aquisitivo da moeda, à qual poderíamos denominar aumento impróprio,
por se tratar, na verdade, de um reajustamento destinado a manter o equilíbrio da situação
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financeira dos servidores públicos; e outra específica, geralmente feita à margem da lei que
concede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes funcionais e representando
realmente uma elevação de vencimentos, por se fazer em índices não proporcionais ao do
decréscimo do poder aquisitivo.
Por outro lado, a remuneração dos servidores públicos não poderá
ultrapassar os limites máximos fixados em lei federal, estadual ou municipal (CF, art. 37, XI).
A natureza alimentar dos vencimentos não permite sejam eles retidos pela
Administração, nem admite arresto, seqüestro ou penhora, consoante dispõe o art. 649, IV, do
CPC, a que fazem remissão os arts. 821 e 833 do mesmo diploma legal, relativamente ao arresto e
ao seqüestro. Todavia, as prestações alimentícias devidas pelo servidor público são descontáveis
em folha (CPC, art. 734).
O desconto em folha de pagamento é forma administrativa usual para a
retenção de contribuições de previdência, de imposto de renda, de quantias pagas indevidamente
aos servidores, de empréstimos contraídos no serviço, de aquisições ou consumações feitas na
própria repartição ou por seu intermédio. Essa modalidade de desconto é legítima quando
realizada na forma e limites previstos no estatuto respectivo e não houver dívida sobre a quantia a
ser reposta. Se, porém, ocorrer divergência sobre o quantum a descontar ou sobre a legalidade do
ato que determinou a restituição, já não poderá a Administração efetivar os descontos a que se
opõe o servidor. Em tal hipótese, somente após a solução definitiva da controvérsia é que se
iniciará o desconto em folha, nas condições constantes do estatuto ou de leis especiais. Neste
passo, é de se esclarecer que os vencimentos ou vantagens percebidos em virtude de medida
liminar obtida em mandado de segurança ficam sujeitos a reposição, mediante desconto em folha,
desde que a liminar seja cassada ou a segurança denegada.
A prescrição de vencimentos e vantagens consuma-se em cinco anos (Dec.
federal 20.910, de 6.1.32) e sua interrupção só poderá ser feita uma vez, recomeçando o prazo a
correr pela metade (Dec.-lei 4.597, de 19.8.42). Suspende-se, entretanto, a prescrição durante o
tempo em que a Administração permanecer estudando o recurso ou a reclamação do servidor (Lei
5.761, de 25.6.30). Como se trata de débito vencível mês a mês, a prescrição só atinge os
vencimentos e vantagens anteriores ao quinquênio. Observe-se que a irredutibilidade dos
vencimentos dos servidores públicos não tem o condão de torná-los imprescritíveis, uma vez que
a perda da ação pela inércia do seu titular não se confunde com a garantia constitucional que os
tornou irredutíveis.
Já vimos que os servidores públicos são estipendiados por meio de
vencimento. Além dessa retribuição estipendiária podem, ainda, receber outras parcelas em
dinheiro, constituídas pelas vantagens pecuniárias a que fizerem jus, na conformidade das leis que
as estabelecem.
Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do servidor,
concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto
temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições
anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão de condições
pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais
(adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das
gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero
retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e efeitos peculiares em
relação ao beneficiário e à Administração.
Certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente ao
vencimento (por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando
se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas
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com o vencimento, mas dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor (vantagens de
função ou de serviço); outras independem do exercício do cargo ou da função, bastando a
existência da relação funcional entre o servidor e a Administração (salário-família), e, por isso
mesmo, podem ser auferidas mesmo na disponibilidade e na aposentadoria, desde que subsista o
fato ou a situação que as gera (vantagens pessoais objetivas).
Em princípio, as vantagens pecuniárias são acumuláveis, desde que
compatíveis entre si e não importem repetição do mesmo benefício concedido pela lei. A
concessão das vantagens pecuniárias só por lei pode ser feita, e por lei de iniciativa do Executivo,
observados os preceitos constitucionais dos arts. 61, § 1º, II, “a”, e 63, I.
As vantagens pecuniárias podem ser concedidas tendo-se em vista
unicamente o tempo de serviço, como podem ficar condicionadas a determinados requisitos de
duração, modo e forma da prestação de serviço (vantagens modais ou condicionais). As primeiras
tornam-se devidas desde logo e para sempre com o só exercício do cargo pelo tempo fixado em
lei; as últimas (modais ou condicionais) exigem, além do exercício do cargo, a ocorrência de
certas situações, ou o preenchimento de determinadas condições ou encargos estabelecidos pela
Administração. Exemplo típico de vantagens dependentes apenas do tempo de serviço são os
adicionais por biênio, triênio, quinquênio etc.; exemplos de vantagens condicionais ou modais
têmo-los nos adicionais de tempo integral, de dedicação plena e de nível universitário, como,
também, nas gratificações por risco de vida e saúde, no salário-familia, na licença-prêmio
conversível em pecúnia e outras dessa espécie.
O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se
automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei,
ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em
razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao
vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença
de tratamento está em que as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo trabalho já feito
(pro labore facto), ao passo que as outras (condicionais ou modais) são vantagens pelo trabalho
que está sendo feito (pro labore faciendo) ou, por outras palavras, são adicionais de função (ex
facto officii), ou são gratificações de serviço (propter laborem), ou, finalmente, são gratificações
em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). Daí por que, quando cessa o
trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento
de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em
razão das condições pessoais do servidor.
Feitas essas considerações de ordem geral sobre o gênero vantagens
pecuniárias, vejamos as suas espécies, isto é, os adicionais e as gratificações e suas várias
modalidades.
Adicionais são vantagens pecuniárias que a Administração concede aos
servidores em razão do tempo de exercício (adicional de tempo de serviço) ou em face da
natureza peculiar da função, que exige conhecimentos especializados ou um regime próprio de
trabalho (adicionais de função). O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser
aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de
funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços
comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de
certas situações que agravam o orçamento do servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou
com a função; a gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O adicional, em
princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é autônoma e
contingente. Ambos, porém, podem ser suprimidos para o futuro.
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Fixada a distinção conceitual entre adicional e gratificação, vejamos as
modalidades ou subespécies de adicionais (de tempo de serviço e de função) para, após,
examinarmos as gratificações e suas variantes.
Adicional por tempo de serviço é o acréscimo pecuniário que se adita
definitivamente ao padrão do cargo em razão exclusiva do tempo de exercício estabelecido em lei
para o auferimento da vantagem. É um adicional ex facto temporis, resultante de serviço já
prestado pro labore facto. Daí por que se incorpora automaticamente ao vencimento e o
acompanha na disponibilidade e na aposentadoria.
O adicional de função apresenta-se como vantagem pecuniária ex facto
officii, ligada a determinados cargos ou funções que, para serem bem desempenhados, exigem um
regime especial de trabalho, uma particular dedicação ou uma especial habilitação de seus
titulares. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, em que o serviço refoge da rotina burocrática, por
seu caráter técnico, didático ou científico, passando a exigir maior jornada de trabalho, maior
atenção do servidor ou maior especialização profissional, a Administração recompensa
pecuniariamente os funcionários que o realizam, pagando-lhes um adicional de função enquanto
desempenham o cargo nas condições estabelecidas pelo Poder Público.
Nesta categoria entram os adicionais de tempo integral, de dedicação plena
e nível universitário.
Comumente, o estatuto estabelece um período de carência para que o
adicional de função se incorpore ao vencimento, cautela muito conveniente, a fim de que a
Administração obtenha uma relativa continuidade nos trabalhos empreendidos por seu técnicos,
professores e pesquisadores e, por outro lado, para que o acréscimo estipendiário não venha a
integrar o vencimento dos inconstantes no serviço, nem se preste a majoração de proventos
daqueles que às vésperas da aposentadoria ingressem no regime de tempo integral ou no de
dedicação plena ou passem a exercer cargos ou funções de nível universitário.
O adicional de dedicação plena tem natureza similar à do de tempo integral,
visto que ambos resultam de regimes especiais de trabalho, exigidos por determinadas atividades
do magistério e pesquisa, próprias das Universidades e Institutos científicos.
A diferença entre o regime de tempo integral e o de dedicação plena está
em que, naquele, o servidor só pode trabalhar no cargo ou na função que exerce para a
Administração, sendo-lhe vedado o desempenho de qualquer outra atividade profissional pública
ou particular, ao passo que, neste (regime de dedicação plena), o servidor trabalhará na atividade
profissional de seu cargo ou de sua função exclusivamente para a Administração, mas poderá
desempenhar atividade diversa da de seu cargo ou de sua função em qualquer outro emprego
particular ou público, desde que compatível com o da dedicação plena. No regime de tempo
integral o servidor só poderá ter um emprego; no de dedicação plena poderá ter mais de um,
desde que não desempenhe a atividade correspondente à sua função pública exercida neste
regime. Exemplificando: o professor em regime de tempo integral só poderá exercer as atividades
do cargo e nenhuma outra atividade profissional pública ou particular; o advogado em regime de
dedicação plena só poderá exercer a Advocacia para a Administração da qual é servidor, mas
poderá desempenhar a atividade de magistério ou qualquer outra para a Administração
(acumulação de cargos) ou para particulares.
Gratificações são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos
servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança,
salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores
que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações –
de serviço ou pessoais não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias
concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias,
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que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à
continuidade de sua percepção.
Vejamos as duas modalidades em que se apresentam na Administração
Pública: gratificação de serviço e gratificação pessoal.
Gratificação de serviço (propter laborem) é aquela que a Administração
institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em
condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como os serviços realizados
com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições ordinárias
do cargo. O que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço
comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do
serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor. Nessa categoria de
gratificações entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos trabalhos realizados com
risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários; pelo exercício do Magistério; pela
representação de gabinete; pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução de
trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela participação em banca examinadora
ou comissão de estudo ou de concurso; pela transferência de sede (ajuda de custo); pela prestação
de serviço fora da sede (diárias).
Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está
prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e
propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos ou motivos excepcionais
e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se
incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na
aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador.
Dentre as gratificações de serviço merece algumas considerações, por sua
novidade e generalidade no serviço público, a que se paga aos servidores que executam trabalho
com risco de vida ou saúde.
A gratificação por risco de vida ou saúde é uma vantagem pecuniária
vinculada diretamente às condições especiais de execução do serviço. Não é uma retribuição
genérica pela função desempenhada pelo servidor; é uma compensação específica pelo trabalho
realizado em condições potencialmente nocivas para o servidor. O que se compensa com esta
gratificação é o risco, ou seja, a possibilidade de dano à vida ou à saúde daqueles que executam
determinados trabalhos classificados pela Administração como perigosos. Dai por que tal
gratificação só é auferível enquanto o servidor estiver executando o trabalho beneficiado com
essa vantagem.
Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo
especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la.
Gratificação pessoal, ou, mais precisamente, gratificação em razão de
condições pessoais do servidor (propter personam), é toda aquela que se concede em face de fatos
ou situações individuais do servidor, tais como a existência de filhos menores ou dependentes
incapacitados para o trabalho (salário-família) e outras circunstâncias peculiares do benefício.
Tais gratificações não decorrem de tempo de serviço, nem do desempenho de determinada
função, nem da execução de trabalhos especiais, mas, sim, da ocorrência de fatos ou situações
individuais ou familiares previstas em lei. Daí por que podem ser auferidas independentemente
do exercício do cargo, bastando que persista a relação de emprego entre o beneficiário e a
Administração, como ocorre com os que se encontram em disponibilidade ou na aposentadoria.
O salário-família é uma típica gratificação pessoal, pois é concedido aos
servidores em exercício ou em inatividade, desde que apresentem as condições familiares
estabelecidas na lei respectiva. Essa gratificação não deflui do serviço público, nem lhe é
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privativa, mas encontra justificativa no interesse do Estado em amparar os servidores que tenham
maiores encargos pessoais para a manutenção de filhos menores ou de dependentes incapacitados
para o trabalho.
A Constituição de 1988 acrescentou dentre os direitos dos servidores
públicos, civis e militares, a licença-gestante e licença-paternidade (arts. 39, § 2º, e 42, § 11), as
quais, embora não sejam tipicamente vantagens pecuniárias, assumem esse caráter, por serem
remunerados os períodos de afastamento do trabalho.
9. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos agentes públicos
( Meios de punição; Seqüestro e perdimento dos bens; Enriquecimento ilícito;
Abuso de autoridade )
Os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de
exercê-las, podem cometer infrações de três ordens: administrativa, civil e criminal. Por essas
infrações deverão ser responsabilizados no âmbito interno da administração e perante a Justiça
Comum.
A responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da
Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados.
No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi
erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior
hierárquico, assumindo a forma de condescendência criminosa (CP, art. 320). E sobejam razões
para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administração a infração do subordinado como a
tolerância do chefe pela falta cometida, o que é um estímulo para o cometimento de novas
infrações.
Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas
internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e disposições complementares
estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública. A
falta funcional gera o ilícito administrativo e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo
superior hierárquico, no devido processo legal.
A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou
criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a
aguardar o desfecho dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados
(processo administrativo, sindicância ou meio sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à
penalidade administrativa correspondente.
A punição interna, autônoma que é, pode ser aplicada ao servidor antes do
julgamento judicial do mesmo fato. E assim é porque o ilícito administrativo independe do ilícito
penal. A absolvição criminal só afastará o ato punitivo se ficar provada, na ação penal, a
inexistência do fato ou que o acusado não foi seu autor.
O que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias, isto é, que
não estejam legalmente previstas. Desde já deixamos esclarecido que tais atos exigem fiel
observância da lei para sua prática e impõem à Administração o dever de motivá-los, isto é, de
demonstrar sua conformidade com os dispositivos em que se baseiam. O necessário é que a
Administração Pública, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punição. Feito isso,
ficará justificado o ato, e resguardado de revisão judicial, visto que ao Judiciário só é permitido
examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, não podendo adentrar os motivos de
conveniência, oportunidade ou justiça das medidas da competência específica do Executivo.
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A extinção da pena administrativa dá-se normalmente pelo seu
cumprimento, e excepcionalmente pela prescrição e pelo perdão por parte da Administração. O
cumprimento da pena exaure a sanção; a prescrição extingue a punibilidade, com a fluência do
prazo fixado em lei, ou, na sua omissão, pelo da norma criminal correspondente; o perdão da
pena é ato de clemência da Administração e só por ela pode ser concedido em caráter geral (a que
se denomina, impropriamente, “anistia administrativa”), ou em cada caso, sempre por atuação do
Executivo que aplicou a sanção. Não pode o Legislativo conceder “anistia administrativa” por lei
de sua iniciativa, porque isto importaria cancelamento de ato do Executivo por norma legislativa,
o que é vedado pelo nosso sistema constitucional (art. 2º). Observamos que a pena expulsiva
(demissão) é insuscetível de extinção, porque todos os seus efeitos se consumam no ato de sua
imposição, fazendo cessar o vínculo funcional com a Administração.
A responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor de reparar
o dano causado à Administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Não há, para
o servidor, responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce com o ato
culposo e lesivo e se exaure com a indenização. Essa responsabilidade (civil) é independente das
demais (administrativa e criminal) e se apura na forma do Direito Privado, perante a Justiça
Comum.
A Administração não pode isentar de responsabilidade civil a seus
servidores, porque não possui disponibilidade sobre o patrimônio público. Muito ao contrário, é
seu dever zelar pela integridade desse patrimônio, adotando todas as providências legais cabíveis
para a reparação dos danos a ele causados, qualquer que seja o autor. Daí por que a parte final do
§ 6º do art. 37 da CF impõe a responsabilização do agente causador do dano somente quando agir
com culpa ou dolo, excluindo, portanto, a responsabilidade objetiva, que é unicamente da
Administração perante a vítima.
A responsabilização de que cuida a Constituição é a civil, visto que a
administrativa decorre da situação estatutária e a penal está prevista no respectivo Código, em
capítulo dedicado aos crimes funcionais (arts. 312 a 327). Essas três responsabilidades são
independentes e podem ser apuradas conjunta ou separadamente. A condenação criminal implica,
entretanto, o reconhecimento automático das duas outras, porque o ilícito penal é mais que o
ilícito administrativo e o ilícito civil. Assim sendo, a condenação criminal por um delito
funcional importa o reconhecimento, também, de culpa administrativa e civil, mas a absolvição
no crime nem sempre isenta o servidor destas responsabilidades, porque pode não haver ilícito
penal e existir ilícitos administrativo e civil.
A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa e civil
quando ficar decidida a inexistência do fato ou a não autoria imputada ao servidor, dada a
independência das três jurisdições. A absolvição na ação penal, por falta de provas ou ausência de
dolo, não exclui a culpa administrativa e civil do servidor público, que pode, assim, ser punido
administrativamente e responsabilizado civilmente.
Culpa e dolo são conceitos diversos. A culpa verifica-se na ação ou
omissão lesiva, resultante de imprudência, negligência ou imperícia do agente; o dolo ocorre
quando o agente deseja a ação ou omissão lesiva ou assume o risco de produzi-la. Um exemplo
distinguirá bem as duas situações: se um motorista propositadamente atropelar um transeunte,
desejando matar ou ferir, cometerá um crime doloso; se o mesmo motorista atropelar um mesmo
transeunte sem o querer, mas com imprudência, imperícia ou negligência, terá cometido um crime
culposo. A diferença entre os dois ilícitos é subjetiva: varia segundo a conduta do agente. Assim,
se o servidor causar prejuízo à Administração por negligência, imperícia ou imprudência na sua
conduta, ficará sujeito à responsabilização civil e administrativa, mas pode não ficar sujeito à
responsabilização penal, se não cometeu nenhum ilícito criminal. A culpa é menos que o dolo,
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como os ilícitos administrativo e civil são menos que o ilícito penal, e, por isso, pode haver
responsabilidade civil e administrativa sem haver responsabilidade criminal, mas não pode haver
responsabilidade penal sem responsabilidade administrativa e civil.
Essencial para existência da responsabilidade civil é que o ato culposo do
servidor cause dano patrimonial à Administração. Sem a ocorrência de dano patrimonial não há
fundamento para a responsabilização civil, que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária,
da Administração.
A comprovação do dano e da culpa do servidor é comumente feita através
do processo administrativo, findo o qual a autoridade competente lhe impõe a obrigação de
repará-lo, através de indenização em dinheiro, indicando a forma de pagamento. Os estatutos
costumam exigir a reposição de uma só vez quando o prejuízo decorrer de alcance, desfalque,
remissão ou omissão de recolhimento ou entrada no prazo devido, admitindo para os demais
casos o desconto em folha, em bases módicas, geralmente não mais de 10% do vencimento do
responsável.
Esse procedimento é válido inclusive na hipótese prevista no § 6º do art. 37
da CF, mas, em qualquer caso, é necessária a concordância do responsável, porque a
Administração não pode lançar mão dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus
vencimentos, para ressarcir-se de eventuais prejuízos. Faltando-lhe esta aquiescência, deverá
recorrer às vias judiciais, quer propondo ação de indenização contra o servidor, quer executando a
sentença condenatória do juízo criminal ou a certidão da dívida ativa (no caso de alcances e
reposições de recebimentos indevidos).
A responsabilização civil de servidor por danos causados a terceiros no
exercício de suas atividades funcionais depende da comprovação de sua culpa em ação
regressiva proposta pela pessoa jurídica de Direito Público depois de condenada à reparação
(CF, art. 37, § 6º). É óbvio que o servidor pode ter interesse em intervir na ação,
principalmente para assegurar o justo valor da indenização, devendo fazê-lo na qualidade de
assistente voluntário, e nunca como litisconsorte necessário (CPC, art. 75, I), situação que lhe
permite, entre outras coisas, confessar os fatos alegados pelo autor (art. 75, III), prejudicando a
defesa da Administração e obrigando-a a uma indenização nem sempre devida, sem
possibilidade, na maioria das vezes, de ressarcir-se.
A responsabilidade criminal é a que resulta do cometimento de crimes
funcionais, definidos em lei federal. O ilícito penal sujeita o servidor a responder a processo
crime e a suportar os efeitos legais da condenação (CP, arts. 91 e 92).
A maioria dos crimes contra a Administração Pública está definida no CP,
em seus arts. 312 a 327, mas nada impede que lei especial federal estabeleça outras infrações,
visando a proteger determinados interesses administrativos. O Estado-membro e o Município é
que não podem legislar sobre crimes funcionais, porque tal matéria é de Direito Penal e constitui
reserva constitucional da União (CF, art. 22, I).
Considera-se servidor público, para efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidade
estatal, autárquica ou paraestatal (CP, art. 327).
O processo dos crimes funcionais previstos no Código Penal e em leis
esparsas obedece ao rito estabelecido nos arts. 513 a 518 do CPP, ficando o réu, desde o
indiciamento, sujeito ao seqüestro de bens, a requerimento do Ministério Público, quando houver
prejuízo para a Fazenda Pública (Dec.-lei 3.240/41). Para os crimes de abuso de autoridade o
processo é o previsto nos arts. 12 a 28 da Lei 4.898/65.
Além dos crimes funcionais comuns, nos quais pode incidir qualquer
servidor público, há, ainda, os crimes de responsabilidade dos agentes políticos (Chefes do
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Executivo federal, estadual e municipal, Ministros do Estado e do STF, Procurador-Geral da
República e Secretários de Estado), capitulados na Lei 1.079, de 10.4.50, que regula o
impeachment a ser aplicado como penalidade político-administrativa, sem prejuízo da ação penal,
e no Dec.lei 201, de 27.2.67 (para os Prefeitos).
Todos os crimes funcionais e os de responsabilidade são delitos de ação
pública, o que permite a instauração do processo respectivo mediante comunicação de qualquer
pessoa à autoridade competente e denúncia do Ministério Público. Para os crimes de abuso de
autoridade a Lei 4.898/65 condicionava a denúncia do Ministério Público a representação do
ofendido (art. 12), mas a Lei 5.249, de 9.2.67, praticamente dispensou este requisito ao dispor que
a falta de representação “não obsta a iniciativa ou o curso da ação” (art. 1º).
A responsabilização e a punição dos servidores públicos fazem-se por
meios internos e externos. Aqueles abrangem o processo administrativo disciplinar e os meios
sumários; estes compreendem os processos judiciais, civis e criminais. Os meios internos, como o
nome está indicando, desenvolvem-se e se exaurem no âmbito da própria Administração; os
meios externos ficam a cargo exclusivo do Poder Judiciário e se realizam como prestações
jurisdicionais comuns, quando requeridas pela Administração (ações civis) ou pelo Ministério
Público (ações criminais). Ao Direito Administrativo só interessam os meios internos como
formas específicas de proteção ao serviço público e de repressão às infrações funcionais dos
servidores.
Conforme a gravidade da infração a apurar e da pena a aplicar, a
Administração disporá do meio de responsabilização adequado, que vai desde o processo
administrativo disciplinar até apuração sumária da falta, através de simples sindicância, ou
mesmo pela verdade sabida, mas, em qualquer hipótese, com a garantia de ampla defesa (CF, art.
5º, LV).
Para a demissão dos vitalícios, entretanto, o meio único é o processo
judicial (CF, arts. 95, I, e 128, § 5º, I, “a”); para os estáveis poderá ser utilizado o processo
administrativo disciplinar (CF, art. 41, § 1º) e para os instáveis bastará a sindicância, despida de
maiores formalidades, desde que por ela se demonstre a falta ensejadora da pena demissória. Em
qualquer caso, porém, é necessário que se faculte ao processado ou ao sindicado a possibilidade
de ampla defesa.
Por ampla defesa deve-se entender a vista do processo ou da sindicância ao
servidor acusado, com a faculdade de resposta e de produção de provas contrárias à acusação.
Essa defesa poderá ser feita pessoalmente pelo servidor ou por advogado regularmente
constituído, sem que os autos saiam da repartição em que tramitam. Não se exigem para a
punição disciplinar os rigores do processo criminal, nem do contraditório da ação penal, mas é
necessário que se conceda ao acusado oportunidade de ilidir a acusação. Sem esta possibilidade
de defesa a punição administrativa é nula, por afrontar uma garantia constitucional (CF, art. 5º,
LV).
O seqüestro e o perdimento de bens são cabíveis contra os servidores que
enriqueceram ilicitamente com o produto de crime contra a Administração, ou por influência ou
com abuso de cargo, função ou emprego público. O seqüestro é providência cautelar, enquanto
que o perdimento é medida definitiva, respaldada no art. 5º, XLV, da CF, que resulta do
reconhecimento da ilicitude do enriquecimento do servidor. O perdimento, quando não decorre de
sentença criminal condenatória (CP, art. 74, II), pode ser declarado judicialmente, através de
procedimento próprio.
O seqüestro dos bens adquiridos pelo indiciado com o produto da infração
penal está genericamente disciplinado no CPP, arts. 125 a 144. Todavia, quando a vítima é a
Fazenda Pública, o procedimento é o previsto no Dec.-lei 3.240, de 8.5.41, expressamente
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revigorado pelo Dec.-lei 359/68 (art. 11). Nesse caso, é requerido pelo Ministério Público, por
representação da autoridade policial ou da administrativa, dependendo sua subsistência da
instauração da ação penal no prazo de noventa dias (arts. 6º, I, e 2º, § 1º). O seqüestro é cabível,
também, como medida preliminar, nos processos de perdimento, a requerimento do Ministério
Público ou da pessoa jurídica interessada (art. 16 da Lei 8.429/92). O pedido pode incluir, ainda,
a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas
pelo indiciado no Exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (art. 16, § 2º). É
evidente que tais medidas podem envolver contas e aplicações existentes no território nacional.
O perdimento dos bens que constituem produto de crime ou proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, em favor da União, é um dos efeitos da
condenação, nos termos do art. 91, II, “b”, do CP. Por isso mesmo, na hipótese de crime comum,
a Administração interessada deverá promover o seqüestro, na forma do Dec.-lei 3.240/41, a fim
de garantir o ressarcimento com os referidos bens.
Em qualquer hipótese, porém, é cabível ação autônoma visando à
decretação da perda dos bens.
Enriquecimento ilícito, no que tange a servidores públicos, é o que decorre
da prática de crime contra a Administração definido no CP, arts. 312 a 327.
Fora do campo penal, a Lei 8.429/92, já referida, classifica e define os atos
de improbidade administrativa em três espécies: a) os que importam enriquecimento ilícito (art.
9º); b) os que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e; c) os que atentam contra os princípios da
Administração Pública (art. 11). Para as três espécies, independentemente de outras sanções
penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, a lei sujeita o responsável pelo
ato de improbidade às cominações previstas no art. 12, incisos I, para a primeira espécie, II, para a
segunda, e III, para a terceira. Conforme o caso, as cominações podem ser: perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente, ressarcimento integral do dano, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, cabendo ao Judiciário aplicá-las, levando
em conta a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, parágrafo
único).
Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados
nessa lei, o de “adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do
patrimônio ou renda do agente público” (art. 9º, VII) merece destaque, dado seu notável alcance,
pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela
norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento ilícito é presumido, cabendo
ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à
aquisição.
Para os fins previstos na Lei 8.429/92, reputa-se agente público todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função em entidades da Administração direta, indireta ou fundacional ou de empresa incorporada
ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou
concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual (art. 2º, c/c o art. 1º).
Os responsáveis por atos de improbidade praticados contra o patrimônio de
entidade que receba subvenção ou qualquer benefício do Poder Público ou para cuja criação ou
custeio o Erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% também estão sujeitos às
penalidades dessa lei (art. 2º, parágrafo único).
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O abuso de autoridade, definido na Lei 4.898, de 9.12.65, alterada pela Lei
6.657, de 5.6.79, sujeita o agente público federal, estadual ou municipal à tríplice
responsabilidade civil, administrativa e penal.
A apuração da responsabilidade civil faz-se por ação ordinária, perante a
Justiça Comum federal ou estadual, conforme seja a autoridade. A responsabilidade
administrativa e a penal apuram-se através dos processos especiais estabelecidos pela própria lei,
mediante representação da vítima à autoridade superior ou ao Ministério Público competente para
a ação criminal.
Os abusos de autoridade puníveis nos termos dessa lei são somente os
indicados em seus arts. 3º e 4º, relativos à liberdade individual, à inviolabilidade do domicílio e
da correspondência e aos direitos de locomoção, de culto, de crença, de consciência, de voto e de
reunião, bem como os concernentes à incolumidade física do indivíduo.
Para os efeitos dessa lei, considera-se autoridade todo aquele que exerce
cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração.
As penas por abuso de autoridade vão desde a advertência administrativa
até a demissão, e no processo penal escalonam-se em multa, detenção, perda do cargo e
inabilitação para função pública, aplicadas isolada ou cumulativamente.
Os procedimentos decorrentes dessa lei são autônomos em relação à
responsabilização civil e administrativa da própria Administração, visto que o legislador deu
legitimidade às vítimas para chamarem a juízo diretamente seus ofensores. Isto não impede,
entretanto, que a Administração tome a iniciativa da ação regressiva prevista no art. 37, § 6º, da
CF, independentemente de qualquer representação do ofendido (Lei 4.619, de 28.4.65).
10. Decreto lei 201, de 27.02.67
O decreto lei 201, de 27.2.67, dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos
e vereadores quanto a crimes cometidos na investidura de seus cargos.
Deve-se, inicialmente levar em consideração o art. 29 da CF 88, em seu
inciso VIII em que está previsto o princípio da inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões,
palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Repita-se, para boa
compreensão: no exercício do mandato.
Voltando ao Dec.lei 201, em seu art. 1º: “São crimes de responsabilidade
dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do
pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito
próprio ou alheio;
II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens,
rendas ou serviços públicos;
III – desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas;
IV – empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer
natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;
V – ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em
desacordo com as normas financeiras pertinentes;
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VI – deixar de prestar contas anuais da administração financeira do
Município à Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos
e condições estabelecidos;
VII – deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da
aplicação de recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a
qualquer título;
VIII – contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por
títulos de crédito, sem autorização da Câmara ou em desacordo com a lei;
IX – conceder empréstimos, auxílios ou subvenções sem autorização da
Câmara, ou em desacordo com a lei;
X – alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização
da Câmara, ou em desacordo com a lei;
XI – adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta
de preços, nos casos exigidos em lei;
XII – antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município,
sem vantagem para o erário;
XIII – nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de
lei;
XIV – negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de
cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, a
autoridade competente;
XV – deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais dentro do
prazo estabelecido em lei.”
Neste rol estão os crimes definidos em lei que os prefeitos e vereadores
poderão até mesmo perder seus cargos, desde que condenados definitivamente. Outra sanção é a
inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletiva ou de
nomeação.
E ainda está sujeito à reparação civil do dano causado ao patrimônio
público ou particular, conforme visto quando abordamos a responsabilidade civil dos agentes
públicos e seus meios de punição.
Todos os crimes definidos neste Dec.lei são de ordem pública.
Quanto à punição, a apropriação de bens ou rendas públicas, ou desvio em
proveito próprio ou alheio pode acarretar a reclusão de dois a doze anos, assim como, incorrem
na mesma penalidade a utilização indevida, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou
serviços públicos.
Os demais crimes previstos no art. 1º do Dec.lei 201, nos incisos de III a
XV serão os agentes administrativos condenados à pena de detenção, de três meses a três anos.
11. Lei 8.429, de 2.6.92
A lei 8.429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes públicos nos casos
de enriquecimento ilícito quando do exercício de mandato, cargo, emprego ou função na
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administração pública direta, indireta ou fundacional, dispondo sobre a as sanções aplicáveis a
estes agentes.
Os agentes públicos mencionados nesta lei são todos aqueles, servidores ou
não, que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou outra qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
poderes da União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios, Territórios, empresas
incorporadas ao patrimônio público ou entidades para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita
anual.
Todos estes agentes públicos estão sujeitos às penalidades da lei 8.429/92
quando da prática de atos de improbidade contra as referidas entidades. Porém, neste rol de
entidades devem ser incluídas também aquelas que receberem subvenção, beneficio ou incentivo,
fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário
haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da
receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial a repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Deve-se considerar também que as disposições desta Lei são aplicáveis, no
que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do
ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar
pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade
no trato dos assuntos que lhes são afetos.
Vale mencionar que o ressarcimento do dano deverá ser integral quando
ocorrer lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de
terceiro, acima referido. Inclusive, no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou
terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
A autoridade administrativa, responsável pelo inquérito administrativo,
deverá representar ao MP, para a indisponibilidade dos bens do indiciado, desde que o ato de
improbidade cause lesão ao patrimônio público ou enseje enriquecimento ilícito. Esta
indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o
acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
No caso de falecimento do agente administrativo ou daquele terceiro que
lesar o patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente, o seu sucessor está sujeito às
cominações desta Lei até o limite do valor da herança.
Os atos de improbidade administrativa podem ser de três formas: a) aqueles
que importam enriquecimento ilícito; b) aqueles que causam prejuízos ao erário público; c) e
aqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública. Vamos conceituá-los
separadamente, bem como, de acordo com a redação da Lei apresentar suas características,
começando pelos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito.
De acordo com o art. 9º, “Constitui ato de improbidade administrativa
importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em
razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas
no art. 1º desta Lei, e notadamente:
I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou
amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
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II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado;
III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por
preço inferior ao valor de mercado;
IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro
serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens
fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;
VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução
do patrimônio ou a renda do agente público;
VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido, ou
amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou
aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de oficio, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;
XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei.”
Vamos agora falar sobre os atos de improbidade administrativa que causam
prejuízo ao erário. Veja a redação do art. 10:
“Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e
notadamente:
I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;
II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize
bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à
espécie;
III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais
e regulamentares aplicáveis à espécie;
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IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante
do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação de
serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço
por preço superior ao de mercado;
VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis a espécie;
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente;
IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no
que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes
ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor
público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.”
Como se percebe claramente os artigos 9º e 10 são verdadeiros conceitos
das diversas formas de atos de improbidade administrativa, assim como o art. 11 fala dos atos de
improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Veja sua
redação:
Art. 11: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto na regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV – negar publicidade aos atos oficiais;
V – frustrar a licitude de concurso público;
VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço.”
Para cada forma dos atos de improbidade administrativa cabe uma
penalidade específica da lei 8.429/92, além das sanções penais, civis e administrativas previstas
em lei e já estudadas.
Na hipótese do enriquecimento ilícito o responsável pelo ato de
improbidade está sujeito à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do
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acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.
No caso da prática dos atos de improbidade administrativa que causam
prejuízo ao erário, o agente administrativo está sujeito às seguintes cominações: ressarcimento
integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer
esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito)
anos, pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja, sócio majoritário, pelo prazo de 5
(cinco) anos;
A terceira hipótese de cominação de pena ocorre para os atos de
improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública e são o
ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
O juiz, quando da fixação das penas acima relacionadas, deve-se levar em
conta a extensão do dano causado, assim como proveito patrimonial obtido pelo agente.
A lei se cerca de várias formas para evitar que o seu agente administrativo
possa desvirtuar-se pelo caminho da ilicitude e assim, a posse e o exercício de agente público
ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu
patrimônio privado, a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente. O Dec. 978/93
regulamenta a forma da apresentação desta declaração de bens.
Esta declaração deverá conter os bens imóveis, móveis, semoventes,
dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizados no
País ou no exterior. Deve-se observar para fato de que, quando for o caso, esta declaração deverá
conter também os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras
pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e
utensílios de uso doméstico.
Outra característica desta declaração é o fato de que ela deverá ser
atualizada anualmente e, quando o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego
ou função, deverá apresentá-la novamente.
A punição para o agente público que se recusar a prestar declaração dos
bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa, será a demissão, sem prejuízo de outras
sanções cabíveis. Porém, é lícito ao agente público apresentar cópia da declaração anual de bens
que é entregue na Receita Federal quando de sua declaração do Imposto sobre Rendas e
Proventos de qualquer natureza.
Vamos agora fazer algumas considerações sobre o procedimento
administrativo e sobre o processo judicial.
Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente
para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Esta
representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do
representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha
conhecimento.
Não contendo as formalidades acima estabelecidas, a autoridade
administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado. Mas esta rejeição não
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impede a representação ao Ministério Público. Porém, tal representação deverá conter as
formalidades estabelecidas em lei.
Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a
imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma
prevista nos arts. 148 e 182 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de
servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
Imediatamente, a comissão processante dará conhecimento ao Ministério
Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para
apurar a prática de ato de improbidade. Assim, o Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de
Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento
administrativo. Este requerimento não poderá ser negado pela autoridade administrativa.
O Ministério Público e o Tribunal de Contas poderão ter interesse no
acompanhamento do processo administrativo, devendo comunicar à autoridade processante seu
interesse em acompanhar o processo, por meio de ofício.
Inclusive, havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão
representará ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão para que requeira ao juízo
competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Tal pedido de seqüestro será processado de
acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil, podendo estender tal
pedido para incluir a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações
financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
A norma permite a investigação ampla do MP, não mais existindo o sigilo
legal bancário para as requisições dos defensores do patrimônio público e social.
Após o pedido de seqüestro dos bens e a efetivação da medida cautelar,
dentro de 30 (trinta) dias será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica
interessada, a ação principal. Esta ação principal terá o rito ordinário.
O prazo de 30 (trinta) dias somente deve ser observado quando houver
precedente ação cautelar de seqüestro. Trata-se de prazo meramente indicativo que, se não
cumprido, pode tornar ineficaz o seqüestro anteriormente deferido. Caso não seja ajuizada a ação
principal no prazo de 30 (trinta) dias, nem por isso há perecimento do direito de indenização
contra o causador do dano ao patrimônio público e social.
A lei é clara e veda qualquer tipo de transação, acordo ou conciliação
nestas ações. A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à
complementação do ressarcimento do patrimônio público. No caso de a ação principal ter sido
proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber o disposto no § 3º do art. 6º da Lei
4.717, de 29 de junho de 1965.
Vale dizer que o MP, se não intervier no processo como parte, atuará,
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
O juiz, ao prolatar a sentença julgando procedente a ação civil de reparação
de dano ou decretando a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a
reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.
Pode, no entanto, ocorrer a denúncia falsa quanto a ato de improbidade de
agente público ou terceiro beneficiário. Quando o autor desta denúncia sabe que o agente público
ou o terceiro beneficiário são inocentes e ainda assim faz a representação, este autor será apenado
com detenção de 6 (seis) a 10 (dez) meses e multa.
Além desta sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o
denunciado pelos danos materiais, morais ou a imagem que houver provocado.
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Vale lembrar que a perda da função pública e a suspensão dos direitos
políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Porém, a autoridade
judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do
exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer
necessária a instrução processual.
Também, deve-se levar em conta que a aplicação das sanções previstas
nesta Lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; assim como independe
da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho
de Contas.
Para finalizar, vamos falar da prescrição. As ações destinadas a levar a
efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:
I – até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança;
II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo
efetivo ou emprego.
12. Organização administrativa brasileira
A organização administrativa mantém estreita correlação com a estrutura
do Estado e a forma de governo adotadas em cada país. Sendo o Brasil uma Federação, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em
Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º), em que se assegura autonomia políticoadministrativa
aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios (arts. 18, 25 e 29), sua
administração há de corresponder, estruturalmente, a esses postulados constitucionais.
Daí a partilha de atribuições entre a União, os Estados-membros, Distrito
Federal e os Municípios, numa descentralização territorial em três níveis de governo – federal,
estadual e municipal cabendo, em cada um deles, o comando da administração ao respectivo
Chefe do Executivo – Presidente da República, Governador e Prefeito.
A União, o Estado, o Distrito Federal e o Município exercitam os poderes
que lhes são conferidos explícita ou implicitamente pela Constituição da República dentro das
respectivas áreas de atuação – o território nacional, o estadual e o municipal – mediante
aparelhamento próprio, que deve ser convenientemente estruturado para o perfeito atendimento
das necessidades do serviço público. A organização das Administrações estadual e municipal
segue, em linhas gerais, a da federal, por força de mandamento constitucional (arts. 18, 25 e 29).
O Dec.-lei 200/67 não é propriamente uma lei orgânica, pois não estabelece
a estrutura da Administração. O seu objetivo principal e imediato é a fixação de diretrizes e
princípios que propiciem funcionalidade e dinamicidade à Administração federal, devendo sua
estruturação ser realizada por etapas, em conformidade com esses princípios e diretrizes, através
de decretos do Poder Executivo, reorganizando-a, reestruturando-a, definindo competência,
revendo o funcionamento de determinados órgãos e estabelecendo outras providências
necessárias a efetiva implantação da reforma delineada (arts. 145 e 146). Por essa razão, após
classificá-la em direta e indireta, limita-se o Dec.-lei 200/67 a estabelecer a estrutura básica da
Administração direta em alguns poucos dispositivos, reservando os demais para a grande
remodelação em profundidade do serviço público federal, à qual vimos assistindo desde a sua
expedição.
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Sob o aspecto formal, a norma em exame deixa muito a desejar,
principalmente no tocante à sistemática, pouco lógica, e à conceituação, muitas vezes imprecisa e
juridicamente incorreta. Todavia, seu conteúdo, pela modernidade das diretrizes e princípios
adotados, em consonância com as novas técnicas do serviço público recomendadas pela doutrina
contemporânea, poderá conduzir à racionalização, simplificação e aperfeiçoamento da
Administração, desde que o Governo atue com a imprescindível energia para superar os muitos
obstáculos opostos pelo tradicionalismo burocrático que ainda domina e emperra nossa máquina
administrativa. Perseguindo esse objetivo, foi editado o Dec. 99.179, de 15.3.90, que instituiu o
Programa Federal de Desregulamentação, “com a finalidade de fortalecer a iniciativa privada, em
todos os seus campos de atuação, reduzir a interferência do Estado na vida e nas atividades dos
indivíduos, contribuir para a maior eficiência e o menor custo dos serviços prestados pela
Administração Pública Federal e sejam satisfatoriamente atendidos os usuários desses serviços”
(art. 1º).
Recentemente, pela Lei 8.490, de 19.11.92, a estrutura da Administração
Federal sofreu sensíveis modificações na parte referente à Presidência da República e aos
Ministérios.
O Estatuto da Reforma Administrativa (Dec.-lei 200/67) classificou a
Administração federal em direta e indireta, constituindo a primeira “dos serviços integrados na
estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios” (art. 4º, I), o que está
ratificado, em outros termos, pelos arts. 15 e 29 da Lei 8.490/92. Quanto à indireta, apenas indica
as categorias de entidades nela compreendidas, esclarecendo que são dotadas de personalidade
jurídica própria e vinculadas ao Ministério em cuja área de competência se enquadrar sua
principal atividade, gozando, entretanto, de autonomia administrativa e financeira (arts. 4º, II, e §
1º, e 5º, I a III, do Dec.-lei 200/67 e 29 da Lei 8.490/92, que, neste artigo e no art. 15, faz expressa
referência àquele decreto-lei). Daí podermos dizer que, nos termos do Dec.-lei 200/67, a
Administração indireta é a constituída dos serviços atribuídos a pessoas jurídicas diversas da
União, públicas (autarquias) ou privadas (empresas publicas e sociedades de economia mista),
vinculadas a um Ministério, mas administrativa e financeiramente autônomas.
Observamos que a Administração Pública não é propriamente constituída
de serviços, mas, sim, de órgãos a serviço do Estado, na gestão de bens e interesses qualificados
da comunidade, o que nos permite concluir, com mais precisão, que, no âmbito federal, a
Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura administrativa da União e a
Administração indireta é o conjunto dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministério,
prestam serviços públicos ou de interesse público. Sob o aspecto funcional ou operacional,
administração pública direta é a efetivada imediatamente pela União, através de seus órgãos
próprios, e indireta é a realizada mediatamente, por meio dos entes a ela vinculados.
As pessoas jurídicas que integram a Administração indireta da União –
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista – apresentam
três pontos em comum: criação por lei específica, personalidade jurídica e patrimônio próprio. A
autarquia, pessoa jurídica de Direito Público, realiza um serviço destacado da Administração
direta, exercendo, assim, atividades típicas da Administração Pública; a fundação pública,
também pessoa jurídica de Direito Público, realiza atividades apenas de interesse público; a
empresa pública, pessoa jurídica de Direito Privado, revestindo qualquer das formas admitidas
em Direito, com capital exclusivo da União, tem por finalidade a exploração de atividade
econômica por força de contingência ou de conveniência administrativa; a sociedade de economia
mista, pessoa jurídica de Direito Privado, constituída sob a forma de sociedade anônima e sob o
controle majoritário da União ou de outra entidade da Administração indireta, tem também por
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objetivo a exploração de atividade econômica, independentemente das circunstâncias que
justificam a criação de empresa pública (Dec.-lei 200, art. 5º).
A autarquia distingue-se dos demais entes da Administração indireta
quanto à sua natureza jurídica, por ser pessoa de Direito Público, e quanto ao seu objeto, por
exercitar atividades típicas da Administração Pública, enquanto esses últimos são de Direito
Privado e desempenham atividades atípicas; a empresa pública diferencia-se da sociedade de
economia mista por poder constituir-se sob qualquer modalidade de sociedade comercial e por
pertencer seu capital, em princípio, exclusivamente à União, que, de qualquer modo, sempre
detém a maioria do capital votante, ao passo que a sociedade de economia mista é sempre
sociedade anônima e admite a participação minoritária de outras pessoas, físicas ou jurídicas, de
Direito Público ou Privado, no seu capital, bem como o controle majoritário de outro ente da
Administração indireta, salvo quando exerça atividade em regime de monopólio estatal.
O legislador procurou garantir a autonomia dessas entidades através de
normas impeditivas de sua burocratização, de modo a lhes conceder ampla liberdade de ação na
consecução de seus fins. Assim é que as considera vinculadas, e não subordinadas, aos
respectivos Ministérios, ao mesmo tempo que opõe limites à supervisão ministerial, que não
poderá ferir mas deverá assegurar sua autonomia administrativa, operacional e financeira (arts. 4º,
§ 1º, e 26, IV).
A vinculação das entidades da Administração indireta aos Ministérios
traduz-se pela supervisão ministerial, que tem por objetivos principais a verificação dos
resultados, a harmonização de suas atividades com a política e a programação do Governo, a
eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia administrativa, operacional e
financeira.
A Constituição da República deu às fundações públicas um tratamento
muito assemelhado ao das autarquias, o que nos leva a admiti-las, agora, como entes de Direito
Público, integrantes da Administração Pública indireta. Assim, toda fundação instituída, mantida
ou subvencionada pelo Poder Público é fundação pública.
Integram, ainda, a Administração Pública indireta os serviços sociais
autônomos, instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para prestar assistência ou
ministrar ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo
mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São exemplos desses
serviços o SESI, o SENAI, o SESC etc., que denominamos, genericamente, entes de cooperação.
A Reforma Administrativa de 1967 (Dec.-lei 200/67, art. 6º) estabeleceu os
princípios fundamentais, com a preocupação maior de diminuir o tamanho da máquina estatal,
simplificar os procedimentos administrativos e, conseqüentemente, reduzir as despesas
causadoras do déficit público. Para a obtenção desse fim foram editados decretos e leis, visando à
extinção e privatização de órgãos e de entidades da Administração federal, instituindo nova
sistemática monetária e tributária e reorganizando a Presidência da República e os Ministérios.
Estudaremos sucintamente cada um dos princípios que continuam
orientando a Administração Pública federal, a saber: planejamento, coordenação,
descentralização, delegação de competência e controle.
A finalidade precípua da Administração é a promoção do bem-estar social,
que a Constituição traduz na elaboração e execução de “planos nacionais e regionais de ordenação
do território e de desenvolvimento econômico e social”.
Bem-estar social é o bem comum da coletividade, expresso na satisfação de
suas necessidades fundamentais.
Desenvolvimento é prosperidade. Prosperidade econômica e social;
prosperidade material e espiritual; prosperidade individual e coletiva; prosperidade do Estado e
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de seus membros; prosperidade global, enfim. Diante dessa realidade, podemos conceituar o
desenvolvimento nacional como o permanente aprimoramento dos meios essenciais à
sobrevivência dos indivíduos e do Estado, visando ao bem-estar de todos e ao conforto de cada
um na comunidade em que vivemos. Assim, o desenvolvimento nacional é obtido pelo
aperfeiçoamento ininterrupto da ordem social, econômica e jurídica; pela melhoria da educação;
pelo aumento da riqueza pública e particular; pela preservação dos direitos e garantias
individuais; pelo aprimoramento das instituições; pela manutenção da ordem interna; e pela
afirmação da Soberania Nacional. Todavia, esses objetivos não podem ser deixados ao acaso e,
para sua consecução, necessitam da tranqüilidade que advém da segurança interna e externa.
Planejamento é o estudo e estabelecimento das diretrizes e metas que
deverão orientar a ação governamental, através de um plano geral de governo, de programas
globais, setoriais e regionais de duração plurianual, do orçamento-programa anual e da
programação financeira de desembolso, que são seus instrumentos básicos. Na elaboração do
plano geral, bem como na coordenação, revisão e consolidação dos programas setoriais e
regionais, de competência dos Ministros de Estado nas respectivas áreas de atuação, o Presidente
da República é assessorado pelo Conselho de Governo. Toda a atividade da Administração
federal deve ajustar-se à programação aprovada pelo Presidente da República e ao orçamentoprograma,
vedando-se a assunção de compromissos financeiros em discordância com a
programação financeira de desembolso.
Segurança nacional, atualmente denominada defesa nacional pela
Constituição de 1988 (art. 21, III), é a situação de garantia individual, social e institucional que o
Estado assegura a toda a Nação para a perene tranqüilidade de seu povo, pleno exercício dos
direitos e realização dos objetivos nacionais, dentro da ordem jurídica vigente.
Os assuntos relacionados com a defesa nacional competem aos Conselhos
da República e de Defesa Nacional (CF, arts. 89 a 91).
O princípio da coordenação visa a entrosar as atividades da Administração,
de modo a evitar a duplicidade de atuação, a dispersão de recursos, a divergência de soluções e
outros males característicos da burocracia. Coordenar é, portanto, harmonizar todas as atividades
da Administração, submetendo-as ao que foi planejado e poupando-a de desperdícios, em
qualquer de suas modalidades.
De aplicação permanente, a coordenação impõe-se a todos os níveis da
Administração, através das chefias individuais, de reuniões de que participem as chefias
subordinadas e de comissões de coordenação em cada nível administrativo. Na Administração
superior a coordenação é, agora, da competência da Secretaria-Geral da Presidência da República,
nos termos do art. 39, II, do Dec. 99.180, de 15.3.90.
Como corolário do princípio da coordenação, nenhum assunto poderá ser
submetido à decisão presidencial ou de qualquer outra autoridade administrativa competente sem
ter sido previamente coordenado, isto é, sem ter passado pelo crivo de todos os setores nele
interessados, através de consultas e entendimentos que propiciem soluções integrais e em
sincronia com a política geral e setorial do Governo.
A fim de evitar a duplicação de esforços e de investimentos na mesma área
geográfica, admite-se a coordenação até mesmo com órgãos das Administrações estadual e
municipal que exerçam atividades idênticas às dos federais, desde que seja inviável a delegação
de atribuições àqueles órgãos.
Descentralizar, em sentido comum, é afastar do centro; descentralizar, em
sentido jurídico-administrativo, é atribuir a outrem poderes da Administração. O detentor dos
poderes da Administração é o Estado, pessoa única, embora constituída dos vários órgãos que
integram sua estrutura. Despersonalizados, esses órgãos não agem em nome próprio, mas no do
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Estado, de que são instrumentos indispensáveis ao exercício de suas funções e atividades típicas.
A descentralização administrativa pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa, distinta da do
Estado, a qual, investida dos necessários poderes de administração, exercita atividade pública ou
de utilidade pública. O ente descentralizado age por outorga do serviço ou atividade, ou por
delegação de sua execução, mas sempre em nome próprio.
Diversa da descentralização é a desconcentração administrativa, que
significa repartição de funções entre os vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma
Administração, sem quebra de hierarquia. Na descentralização a execução de atividades ou a
prestação de serviços pelo Estado é indireta e mediata; na desconcentração é direta e imediata.
Ao lado da descentralização e da desconcentração ocorrem também, como
técnicas de descongestionamento administrativo, a delegação (de execução de serviço ou de
competência) e a execução indireta, as quais, conforme suas características, ora se aproximam da
descentralização, ora da desconcentração. Todavia, delas diferem principalmente porque são
efetivadas através de atos administrativos, mediante previsão legal, enquanto a descentralização e
a desconcentração realizam-se, normalmente, por lei.
A desconcentração administrativa opera desde logo pela distinção entre os
níveis de direção e execução. No nível de direção situam-se os serviços que, em cada órgão da
Administração, integram sua estrutura central de direção, competindo-lhe primordialmente as
atividades relacionadas com o planejamento, a supervisão, a coordenação e o controle, bem como
o estabelecimento de normas, critérios, programas e princípios a serem observados pelos órgãos
enquadrados no nível de execução. A esses últimos cabem as tarefas de mera rotina, inclusive as
de formalização de atos administrativos e, em regra, de decisão de casos individuais,
principalmente quando localizados na periferia da Administração e em maior contato com os
fatos e com os administrados. Como bem observa Nazaré Teixeira Dias, a desconcentração
administrativa traduz “a orientação geral da Reforma no sentido de prestigiar a ação dos órgãos
de periferia, facilitar seu funcionamento e repor a estrutura central de direção superior no plano
que lhe cabe, liberando-a da massa de papéis, impeditiva de sua atividade de cúpula”.
A delegação da prestação de serviço público ou de utilidade pública pode
ser feita a particular – pessoa física ou jurídica – que tenha condições para bem realizá-lo, sempre
através de licitação, sob regime de concessão ou permissão (CF, art. 175). Esses serviços também
podem ser executados por pessoa administrativa, mediante convênio ou consórcio (CF, art. 23,
parágrafo único). Os signatários dos convênios ficam sujeitos ao poder normativo, fiscalizador e
controlador dos órgãos federais competentes, dependendo a liberação dos recursos do fiel
cumprimento dos programas e das cláusulas do ajuste.
A execução indireta das obras e serviços da Administração, mediante
contratos com particulares, pessoas físicas ou jurídicas, tem por finalidade aliviá-la das tarefas
executivas, garantindo, assim, a melhor realização das suas atividades específicas (planejamento,
coordenação, supervisão e controle), bem como evitar o desmesurado crescimento da máquina
administrativa. É estimulada e aconselhada sempre que, na área de atuação do órgão interessado,
a iniciativa privada esteja suficientemente desenvolvida e capacitada para executar o objeto do
contrato, precedido de licitação, salvo nos casos de dispensa previstos em lei ou inexigibilidade
por impossibilidade de competição entre contratantes (Dec.-lei 2.300/86, arts. 1º e 22 a 24).
A delegação de competência, que o Dec.-lei 200/67 (arts. 11 e 12)
considera princípio autônomo, melhor se situaria como forma de aplicação do “princípio da
descentralização”, pois é também simples técnica de descongestionamento da Administração,
como se viu acima.
Pela delegação de competência o Presidente da República, os Ministros de
Estado e, em geral, as autoridades da Administração transferem atribuições decisórias a seus
162
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subordinados, mediante ato próprio que indique com a necessária clareza e conveniente precisão a
autoridade delegante, a delegada e o objeto da delegação. O princípio visa a assegurar maior
rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a
atender.
Considerando que os agentes públicos devem exercer pessoalmente suas
atribuições, a delegação de competência depende de norma que a autorize, expressa ou
implicitamente.
A delegação de competência tem caráter facultativo e transitório, apoiandose
em razões de oportunidade e conveniência e na capacidade de o delegado exercer a contento as
atribuições conferidas, de modo que o delegante pode sempre retomar a competência e atribuí-la
a outrem ou exercê-la pessoalmente.
Só é delegável a competência para a prática de atos e decisões
administrativas, não o sendo para o exercício de atos de natureza política como são a proposta
orçamentária, a sanção e o veto. Também não se transfere por delegação o poder de tributar.
O controle das atividades administrativas no âmbito interno da
Administração é, ao lado do comando, da coordenação e da correção, um dos meios pelos quais
se exercita o poder hierárquico. Assim, o órgão superior controla o inferior, fiscalizando o
cumprimento da lei e das instruções e a execução de suas atribuições, bem como os atos e o
rendimento de cada servidor. Todavia, o princípio do controle estabelecido na Lei da Reforma
Administrativa tem significado mais amplo, uma vez que se constitui num dos três instrumentos
da supervisão ministerial, a que estão sujeitos todos os órgãos da Administração federal, inclusive
os entes descentralizados, normalmente não submetidos ao poder hierárquico das autoridades da
Administração direta. Esse controle, que, quanto às entidades da Administração indireta, visa, em
especial, à consecução de seus objetivos e à eficiência de sua gestão, é exercido de vários modos,
podendo chegar ate a intervenção, ou seja, ao controle total.
No âmbito da Administração direta prevêem-se, especificamente, os
controles de execução e observância de normas específicas, de observância de normas genéricas e
de aplicação dos dinheiros públicos e guarda de bens da União.
Em cada órgão, o controle da execução dos programas que lhe concernem e
o da observância das normas que disciplinam suas atividades específicas são feitos pela Chefia
competente. Já, o controle do atendimento das normas gerais reguladoras do exercício das
atividades auxiliares, organizadas sob a forma de sistemas (pessoal, orçamento, estatística,
administração financeira, contabilidade e auditoria e serviços gerais, além de outros, comuns a
todos os órgãos da Administração, que, a juízo do Poder Executivo, necessitem de coordenação
central), é realizado pelos órgãos próprios de cada sistema. Finalmente, o controle da aplicação
dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União compete ao órgão próprio do sistema de
contabilidade e auditoria, que, em cada Ministério, é a respectiva Secretaria de Controle Interno.
Estabelecidas as formas de controle das atividades administrativas, devem
ser suprimidos todos os controles meramente formais, como determina, acertadamente, o Dec.-lei
200/67, que prevê também a supressão daqueles cujo custo seja evidentemente superior ao risco
decorrente da inexistência de controle específico.
A Administração federal é constituída na forma de uma pirâmide, cujos
componentes são mantidos no devido lugar pelo poder hierárquico e em cujo ápice coloca-se o
Presidente da República, ficando logo abaixo os Ministros de Estado, seus auxiliares diretos.
Assim, o Presidente da República é o chefe supremo, exercendo o poder hierárquico em toda sua
plenitude, por isso que o Estatuto da Reforma lhe confere expressamente o poder de, por motivo
de relevante interesse público, avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração
federal, o que faz dele o controlador máximo das atividades administrativas.
163
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Os Ministros de Estado detêm o poder-dever de supervisão sobre todos os
órgãos da Administração direta ou indireta enquadrados em suas respectivas áreas de
competência, ressalvados aqueles sob a supervisão direta e imediata do Presidente da República: I
– órgãos de assessoramento imediato (Conselho de Governo, Alto Comando das Forças Armadas,
Estado-Maior das Forças Armadas, Consultoria-Geral da República); II – órgãos de assistência
direta e imediata (Secretaria da Cultura, Secretaria da Ciência e Tecnologia, Secretaria do Meio
Ambiente, Secretaria do Desenvolvimento Regional, Secretaria dos Desportos, Secretaria de
Administração Federal, Secretaria de Assuntos Estratégicos).
A Administração federal é dirigida por um órgão independente, supremo e
unipessoal, que é a Presidência da República, e por órgãos autônomos também unipessoais, que
são os Ministérios, aos quais se subordinam ou se vinculam os demais órgãos e entidades
descentralizadas.
No sistema presidencialista adotado pela nossa Constituição o Presidente
da República exerce o Poder Executivo da União auxiliado pelos Ministros de Estado (art. 76),
cabendo àquele a direção suprema da Administração federal (art. 84, II) e a estes a orientação,
coordenação e supervisão dos órgãos e entes descentralizados na área de sua competência (art. 87,
parágrafo único, I), todos secundados por órgãos de assessoramento e de execução, além de
tribunais administrativos, procuradorias e outros desdobramentos da Administração direta e
indireta da União.
A Presidência da República, sob imediata direção do Chefe da Nação, é o
órgão supremo e independente representante do Poder Executivo da União, enfeixando todas as
atividades administrativas superiores de âmbito federal, de política, planejamento, coordenação e
controle do desenvolvimento sócio-econômico do País e da segurança nacional. Ela é constituída,
essencialmente, pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Planejamento,
Orçamento e Coordenação e pela Casa Militar (art. 1º da Lei 8.490/92). À Casa Civil compete
assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições,
especialmente na coordenação da ação governamental e no relacionamento com o Congresso
Nacional. À Secretaria-Geral compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República
no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação da ação administrativa da
Presidência, mediante serviços de secretaria particular e ajudância de ordens. A Secretaria de
Planejamento, Orçamento e Coordenação compete assistir ao Presidente na coordenação do
sistema de planejamento e orçamento, formulação de estudos e pesquisas sócio-econômicas,
elaboração e acompanhamento dos planos nacionais e regionais de desenvolvimento, do plano
plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e das leis orçamentárias anuais, e na supervisão dos
sistemas cartográfico e estatístico nacionais. À Casa Militar compete assistir direta e
imediatamente ao Presidente nos assuntos referentes à administração militar, zelar pela segurança
do Chefe de Estado e pela segurança pessoal dos titulares dos órgãos essenciais da Presidência da
República, bem como dos respectivos palácios e residências presidenciais.
O Presidente da República, como agente político, chefe supremo e
unipessoal do Poder Executivo federal, no ápice da pirâmide administrativa, dirige, supervisiona,
coordena e controla todas as atividades executivas da União, podendo, por motivo de relevante
interesse público, avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração federal (Dec.-lei
200/67, art. 170), ainda que originariamente previsto como da competência de outro órgão ou
entidade descentralizada, salvo aquelas matérias que a Constituição previu como privativas de
outro órgão.
As atribuições e prerrogativas constitucionais do Presidente da República
devem ser exercidas pessoalmente e com privatividade (art. 84), ressalvadas as que admitem
outorga ou delegação a seus Ministros e a outras autoridades (art. 84, parágrafo único) que o
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auxiliam no desempenho de suas funções governamentais e administrativas. De sua
administração presta contas anuais ao Congresso Nacional através do TCU, que emite parecer
prévio (arts. 71, I, e 49, IX).
Como Chefe do Poder Executivo, o Presidente da República responde,
constitucionalmente, por crime de responsabilidade perante o Senado Federal (art. 52, I) e nos
crimes comuns perante o STF (art. 102, I “b”), sempre depois de afastado do cargo através do
impeachment, ou seja, depois de recebida a acusação pela Câmara dos Deputados (art. 51, I), na
forma estabelecida nas Leis 1.079, de 14.4.50, e 7.106, de 28.6.83. Nos habeas corpus, mandados
de segurança, habeas data e mandados de injunção em que for argüido de autoridade coatora,
responde também originariamente perante o STF (art. 102, I, “d” e “q”); nas ações cíveis comuns
não tem prerrogativa de foro ou qualquer outro privilégio processual, salvo para depor em juízo
(CPC, art. 411, I).
Os Ministérios são órgãos autônomos da cúpula da Administração federal,
situados logo abaixo da Presidência da República. Neles integram-se os serviços da
Administração direta e a eles se vinculam as entidades da Administração indireta cujas atividades
se enquadram nas respectivas áreas de competência, ressalvadas, obviamente, a que a própria lei
integra na Presidência da República ou a ela vincula. Cada Ministério é chefiado por um Ministro
de Estado, cujas múltiplas funções foram resumidas pelo Estatuto da Reforma de 1967 na
expressão supervisão ministerial. Os “assuntos” de competência de cada Ministério Civil são os
especificados nos diversos itens do art. 16 da Lei 8.490/92 e os dos Ministérios Militares
continuam sendo os especificados no Dec.-lei 200/67 e legislação superveniente, como estipula o
art. 15 da mesma lei.
Os Ministros de Estado são, por força de mandamento constitucional, os
auxiliares imediatos do Presidente da República, cabendo-lhes, entre outras atribuições
estabelecidas na Constituição e nas leis, a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e
entidades da Administração federal compreendidos nas áreas de competência de seus Ministérios;
a referenda dos atos e decretos presidenciais; a expedição de instruções para a execução de leis,
decretos e regulamentos; a elaboração de relatório anual sobre as atividades de suas pastas; a
prática dos atos pertinentes às atribuições outorgadas ou delegadas pelo Chefe do Governo (CF,
art. 85).
Os Ministros têm responsabilidade pessoal pelos atos que praticarem
individualmente, por ordem do Presidente ou por iniciativa própria, e conexa pelos que
referendarem, incidindo nos mesmos crimes funcionais. No primeiro caso, bem como nos crimes
comuns, são julgados pelo STF (art. 119, I, “b”) e, no segundo, pelo Senado Federal (art. 42, I),
sempre depois de recebida a acusação pela Câmara dos Deputados (art. 40, I), na forma
estabelecida pela Lei 1.079, de 10.4.50, e Lei 7.106, de 28.6.83, que define os crimes de
responsabilidade e dispõe sobre o impeachment dos agentes políticos que indica, inclusive
Ministros de Estado. Nos mandados de segurança e habeas data respondem perante o STJ (CF,
art. 105, I, “b”), a quem compete o julgamento dos habeas corpus quando o coator for Ministro de
Estado, e dos mandados de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for
atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal (CF, art. 105, I, “c” e “h”, respectivamente).
No plano administrativo, os Ministros de Estado são responsáveis, perante
o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração direta e dos entes da
Administração indireta enquadrados em suas áreas de competência. A supervisão ministerial
exercita-se através da orientação, da coordenação e do controle dos órgãos subordinados e das
entidades vinculadas ao Ministério.
Dentre os principais objetivos da supervisão ministerial figuram: a
observância da legislação federal pertinente e dos princípios fundamentais da Administração,
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estabelecidos na Reforma; a execução dos programas governamentais; a coordenação dos órgãos
supervisionados, de modo a harmonizar sua atuação entre si e com a dos demais Ministérios; a
avaliação de sua gestão administrativa, cuidando que seus dirigentes sejam devidamente
capacitados; a fiscalização da aplicação e utilização de dinheiros, valores e bens públicos; a
economicidade na prestação de serviços, mediante acompanhamento dos custos globais dos
programas setoriais; o fornecimento ao Ministério da Fazenda dos elementos necessários à
prestação de contas do exercício financeiro; o fornecimento ao Tribunal de Contas de
informações relativas à gestão financeira e patrimonial.
Quanto à Administração indireta, a supervisão ministerial visa
precipuamente a assegurar: a realização dos objetivos estabelecidos nos atos de constituição da
entidade; a harmonização de sua atuação com a política e a programação governamentais; a
eficiência de sua gestão; sua autonomia administrativa, operacional e financeira. Para tanto,
dispõe o Ministro dos seguintes meios, dentre outros: indicação ou, quando possível, nomeação
dos dirigentes da entidade; designação dos representantes do Governo nas suas Assembléias
Gerais e órgãos de administração e controle; recebimento sistemático de relatórios, boletins,
balancetes, balanços e informações destinados a propiciar o acompanhamento de suas atividades
e, tratando-se de autarquia, da execução do orçamento-programa e da programação financeira
aprovados anualmente pelo Governo; aprovação das contas, relatórios e balanços, diretamente ou
através dos representantes ministeriais nos órgãos pertinentes da entidade; fixação das despesas
de pessoal e de administração em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica;
fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas; realização de
auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade; intervenção, quando o exigir o
interesse público.
Haverá, na estrutura básica de cada Ministério Civil, exceto no das
Relações Exteriores, e na da Secretaria de Planejamento, Orçamento e Coordenação da
Presidência da República, como órgãos comuns: I – Secretaria Executiva; II – Gabinete; III –
Secretaria de Controle Interno; IV – Consultoria Jurídica, exceto no Ministério da Fazenda; V –
Secretaria de Administração Geral. No âmbito do Ministério da Fazenda, a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional exercerá, também, as funções de Consultoria Jurídica (cf. art. 17, §§ 1º e 2º, da
Lei 8.490/92). Os órgãos da estrutura básica do Ministério das Relações Exteriores são os
relacionados nos itens do art. 18 da mencionada Lei 8.490/92.
A Reforma Administrativa, muito acertadamente, enfatiza a necessidade da
assessoria técnica e jurídica aos órgãos de cúpula da Administração federal, dando especial relevo
aos de assessoramento, que são órgãos consultivos do Presidente da República e dos Ministros de
Estado. Suas funções são essencialmente opinativas, expressas em pareceres ou deliberações que,
quando aceitos pela autoridade competente, passam a vincular a Administração ao seu enunciado.
Além disso, casos há em que a própria lei condiciona a solução administrativa ao parecer
favorável de determinado órgão técnico, erigindo o pronunciamento consultivo em pressuposto
de legalidade do ato final. Já, então, o parecer ou a deliberação favorável apresenta-se como atocondição
do negócio administrativo a ser realizado.
Observe-se, finalmente, que, na sistemática da Reforma Administrativa, as
atribuições dos órgãos de assessoramento não se exaurem com a função consultiva, porquanto, ao
lado dessa, em muitos casos são-lhes deferidas outras, até mesmo de caráter executivo, como
veremos a seguir.
Além da Casa Civil, da Secretaria-Geral, da Casa Militar e da Secretaria de
Planejamento, Orçamento e Coordenação, há os órgãos de consulta, assessoramento e assistência
do Presidente da República. São órgãos de consulta do Presidente da República: o Conselho da
República e o Conselho de Defesa Nacional. São órgãos de assessoramento imediato do
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Presidente da República: o Conselho de Governo; o Alto Comando das Forças Armadas; o
Estado-Maior das Forças Armadas – EMFA; e a Consultoria-Geral da República. E são órgãos de
assistência direta e imediata: Secretaria de Assuntos Estratégicos, Secretaria de Administração
Federal e Assessoria de Comunicação Institucional. Por fim, são órgãos de consulta: Conselho da
República e Conselho de Defesa Nacional.
O Conselho da República é o órgão superior de consulta do Presidente da
República nos assuntos de intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio e nas questões
relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. Seu Secretário Executivo é o
Ministro-Chefe da Casa Civil.
O Conselho de Defesa Nacional é o órgão de consulta do Presidente da
República nos assuntos relacionados com a Soberania Nacional e a defesa do Estado
democrático, cabendo à lei ordinária regular sua organização e funcionamento. O Ministro-Chefe
da Secretaria de Assuntos Estratégicos é o seu Secretário Executivo.
O Conselho de Governo, integrado pelos Ministros de Estado e pelo
Consultor-Geral da República, com a finalidade de assessorar o Presidente da República na
fixação de diretrizes de ação governamental, reunir-se-à quando por ele convocado, sendo
presidido, em cada reunião, pelo Ministro para esse fim designado pelo Presidente da República.
Além das funções típicas de assessoramento, consubstanciadas nos estudos
e preparo das decisões sobre assuntos que lhe forem submetidos pelo Presidente da República, o
Estado-Maior das Forças Armadas – EMFA exerce as seguintes atribuições: estudos para a
fixação da Política de Estratégia e da Doutrina Militares, elaboração e coordenação dos planos e
programas deles decorrentes; estabelecimento de planos para emprego das Forças Combinadas ou
Conjuntas e de Forças singulares, destacadas para operações militares no Exterior; coordenação
das informações estratégicas no campo militar; coordenação dos planos de pesquisa,
desenvolvimento e mobilização das Forças Armadas e dos programas de aplicação dos
respectivos recursos, naquilo que supere os objetivos específicos e as disponibilidades previstas
no orçamento dos Ministérios Militares; coordenação das representações das Forças Armadas no
Brasil e no Exterior. A sua direção compete ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas,
nomeado pelo Presidente da República entre os oficiais-generais do mais alto posto, obedecido,
em princípio, o critério de rodízio entre as Forças Armadas. Os assuntos específicos do Estado-
Maior das Forças Armadas e os de interesse comum a mais de uma das Forças singulares são
apreciados pelo Conselho de Chefes de Estado-Maior, constituído pelo Ministro do EMFA e
pelos Chefes de Estado-Maior das Forças singulares, sob a presidência do primeiro.
A Consultoria-Geral da República tem por finalidade assessorar o
Presidente em assuntos de natureza jurídica e coordenar e supervisionar os trabalhos afetos aos
órgãos do Serviço Jurídico da União, com o fim de uniformizar a jurisprudência administrativa
federal. Os pareceres da Consultoria-Geral da República são submetidos à consideração do
Presidente e, uma vez aprovados, têm força normativa no âmbito da Administração federal.
O Consultor-Geral, que, para efeitos protocolares e de correspondência,
tem o tratamento devido aos Ministros de Estado, é nomeado em comissão pelo Presidente da
República entre bacharéis em Direito de reconhecido saber jurídico e notória idoneidade moral.
Dentre suas atribuições destacam-se a de prestar informações em mandados de segurança contra
atos de Presidente, podendo requisitar diretamente das autoridades competentes as diligências e
os esclarecimentos necessários ao regular desempenho de suas funções.
O Alto Comando das Forças Armadas, destinado a assessorar o Presidente
da República nas decisões relacionadas com a Política Militar e com a coordenação de assuntos
pertinentes às Forças Armadas, é integrado pelos Ministros Militares e Chefes dos Estados167
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Maiores de cada uma das Forças singulares. Reúne-se quando convocado pelo Presidente, sendo
secretariado pelo Chefe do Gabinete Militar da Presidência da República.
A Secretaria da Administração Federal tem por finalidade formular e
executar as políticas de desenvolvimento administrativo e gerência, e coordenar, controlar e
supervisionar as atividades referentes às ações dos sistemas de pessoal civil, de modernização e
organização administrativa, de recursos da informação e da Informática e de serviços gerais, na
Administração direta, autárquica e fundacional.
As finalidades da Secretaria de Assuntos Estratégicos são as seguintes:
coordenar o planejamento estratégico nacional; promover estudos, elaborar, coordenar e controlar
planos, programas e projetos de natureza estratégica, assim caracterizados pelo Presidente da
República, inclusive no tocante à informação e ao macrozoneamento geopolítico e econômico;
executar as atividades permanentes necessárias ao exercício da competência do Conselho de
Defesa Nacional; e coordenar a formulação e acompanhar a execução da política nuclear.
As atribuições da Assessoria de Comunicação Institucional são: o controle,
a supervisão e a coordenação da publicidade dos órgãos e entidades da Administração Pública
Federal direta e indireta e de sociedades sob controle da União.
As funções de assessoramento aos Ministros de Estado, caracterizadas pelo
alto nível de especificidade, complexidade e responsabilidade, devem ser exercidas por pessoas
de comprovada idoneidade, cujas qualificações, capacidade e experiência específicas sejam
examinadas, aferidas e certificadas por órgão próprio, contratadas por instrumento de locação de
serviços, em que se exigirá delas tempo integral e dedicação exclusiva. Pela prestação desses
serviços os assessores serão remunerados segundo critério fixado em regulamento, tendo em vista
a avaliação de cada função em face das respectivas especificações e as condições vigentes do
mercado de trabalho.
De acordo com as Reformas Administrativas de 1990 e 1992, cada
Ministério Civil terá um Secretário Executivo, nomeado pelo Presidente da República (Dec.
99.180, de 15.3.90, art. 75), e os seguintes órgãos: Secretaria Executiva, Gabinete, Consultoria
Jurídica, Secretaria de Administração Geral, Secretaria de Controle Interno.
À Secretaria Executiva competem as seguintes atribuições referidas nos
arts. 75 e 76 do Dec. 99.180, de 15.3.90: planejamento da ação global do Ministério, supervisão,
coordenação e controle das atividades do Ministério e auxílio ao Ministro de Estado na
formulação e execução dos assuntos incluídos na área de competência do Ministério.
Ao Gabinete, sob a direção de um Chefe de Gabinete, incumbem a
assistência direta ao Ministro de Estado em sua representação política e social, as relações
públicas e o preparo do despacho do expediente pessoal do Ministro. Na prática, o Gabinete é um
órgão superior de assessoramento, porquanto todos os assuntos levados ao conhecimento do
Ministro são normalmente encaminhados através de sua Chefia, à qual se vinculam os Assessores
Superiores.
Enquanto os integrantes da Assessoria Superior da Administração
assessoram diretamente o Ministro, o Consultor Jurídico o faz através de pareceres em processo,
numa fase que antecede imediatamente o despacho do titular da pasta. O Consultor Jurídico cuida
unicamente dos aspectos jurídicos dos assuntos submetidos à apreciação ministerial, sendo
auxiliado por um corpo de Assistentes Jurídicos que, com ele, integram a Consultoria Jurídica do
Ministério.
No Ministério da Fazenda o assessoramento jurídico é afeto a Procuradoria-
Geral da Fazenda, cabendo a função de Consultor Jurídico do Ministro a seu Chefe, o Procurador-
Geral, nomeado em comissão, pelo critério de confiança e livre escolha, entre bacharéis em
Direito.
168
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As Secretarias de Administração Geral são órgãos setoriais dos Sistemas de
Planejamento Federal, Modernização Administrativa, Orçamento, Programação Financeira,
Pessoal Civil e Serviços Gerais, no âmbito de cada Ministério.
As Secretarias de Controle Interno são órgãos setoriais do Sistema de
Controle Interno, no âmbito dos respectivos Ministérios, cujas atribuições estão previstas no Dec.
93.874, de 23.12.86 (art. 81 do Dec. 99.180/90).
Existem ainda outros órgãos da Administração Federal, que devemos
incluir os Tribunais Administrativos, as Procuradorias e os órgãos autônomos.
Os Tribunais Administrativos são órgãos do Poder Executivo com
competência jurisdicional específica para assuntos indicados em lei, a serem decididos nos
recursos próprios. Não integram o Poder Judiciário, nem proferem decisões conclusivas para a
Justiça Comum (CF, art. 5º, XXXV). Atuam e decidem no âmbito restrito da Administração
ativa, vinculando-a aos seus julgamentos, comumente sujeitos a revisão do Ministro de Estado,
que, em tais casos, representa a última instância administrativa. Esses Tribunais são, pois, órgãos
auxiliares dos respectivos Ministérios, ao lado dos quais exercem funções jurisdicionais
administrativas parajudiciais ou quase-judiciais, destinadas à solução de questões internas da
Administração ou de pendências suscitadas pelos administrados. Dentre eles merecem destaque
os Conselhos de Contribuintes, o Conselho Superior de Tarifa, o Tribunal Marítimo, o Conselho
de Terras da União, o Conselho de Águas e Energia Elétrica.
O Tribunal de Contas da União tem uma posição singular na Administração
brasileira, pois está instituído constitucionalmente como órgão auxiliar do Poder Legislativo, mas
desempenha atribuições iurisdicionais administrativas, relacionadas com a fiscalização da
execução orçamentária, com a aplicação dos dinheiros públicos, com a legalidade dos contratos,
aposentadorias e pensões.
No controle externo da administração financeira e orçamentária é que se
inserem as atuais atribuições do Tribunal de Contas, consubstanciadas: a) na emissão de parecer
prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo; b) na auditoria financeira e
orçamentária sobre as contas das unidades administrativas dos três Poderes; c) na representação
ao Executivo e ao Legislativo sobre irregularidades e abusos verificados nas contas examinadas;
d) na assinação de prazo para que a Administração adote as providências necessárias à
regularização das contas; e) na sustação do ato impugnado, se excedido o prazo assinado sem
regularização, exceto em relação a contrato; f) na solicitação ao Congresso Nacional para que
suspenda a execução de contrato irregular ou adote outras providências necessárias a sua
legalização; g) no julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais
responsáveis por bens e valores públicos; h) no julgamento da legalidade das concessões iniciais
de aposentadorias, reformas e pensões; i) no julgamento das contas dos dirigentes de entidades
paraestatais. Como se vê dessa enumeração, haurida no texto constitucional vigente (CF. art. 71),
o Tribunal de Contas no Brasil tem atribuições opinativas (“a”), verificadoras (“b”),
assessoradoras (“c”, “d” “f”) e jurisdicionais administrativas (“g”, “h”, “i”), atribuições, essas,
exercidas, simetricamente, tanto pelo TCU quanto pelos Tribunais de Contas dos Estados e
Municípios.
Não exercendo funções legislativas nem judiciais, o Tribunal de Contas só
pode ser classificado como órgão administrativo independente, de cooperação com o Poder
Legislativo na fiscalização financeira e orçamentária, consoante suas atribuições constitucionais.
Seus Ministros são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo
Senado Federal, dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notórios
conhecimentos jurídicos, econômicos, financeiros ou de administração pública, com os mesmos
direitos, garantias, prerrogativas, vencimentos e impedimentos dos Ministros do STJ. Todavia,
169
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tais privilégios bem como o fato de o Tribunal de Contas exercer a mesma competência que a
Constituição da República, por seu art. 96, confere aos Tribunais não convertem em membro do
Poder Judiciário.
As Procuradorias são órgãos do Executivo destinados à representação e
defesa dos interesses gerais da Administração federal na esfera judicial e administrativa. Daí a
classificação em Procuradorias judiciais e Procuradorias Administrativas, segundo o campo de
sua atuação.
As Procuradorias Judiciais são integradas pela Advocacia-Geral da União
e, em caráter excepcional e restrito à representação da União na execução da dívida ativa
tributária, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 131 e seu § 3º da CF).
A Advocacia-Geral da União está prevista como a instituição que
representará a União judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo, nos termos da lei complementar que dispuser sobre
sua organização e funcionamento. Tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação
pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber
jurídico e reputação ilibada.
Esses Procuradores Judiciais, nas respectivas áreas, desempenham,
concomitantemente, as funções de Advogado e Representante da União (CPC, art. 12, I).
Exercem privativamente a representação da União perante o Poder Judiciário – federal e estadual
recebendo citações e intimações em nome da Fazenda Pública Federal, praticando todos os atos
processuais na causa e exercendo as demais atribuições que lhes são conferidas pela lei.
As Procuradorias Administrativas são órgãos superiores (não
independentes nem autônomos) de representação e defesa da União em assuntos extrajudiciais.
Dentre essas destaca-se a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, integrada no Ministério da
Fazenda e chefiada por um Procurador Geral, nomeado em comissão, pelo critério de confiança e
livre escolha, entre bacharéis em Direito, subordinado diretamente ao titular da pasta.
A Procuradoria-Geral tem competência para: a) realizar o serviço jurídico
no Ministério da Fazenda; b) apurar e inscrever a dívida ativa da União; c) examinar previamente
a legalidade dos contratos, acordos, ajustes ou convênios que interessem à Fazenda Nacional; d)
representar a Fazenda Nacional nos Conselhos de Contribuintes, Superior de Tarifas, de Terras da
União e noutros órgãos de deliberação coletiva, quando não se reservar tal atribuição ao Ministro
de Estado; e) representar a União nas assembléias-gerais das sociedades de economia mista e
outras entidades de cujo capital ela participe. Ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional, dentre
outras atribuições conferidas pelo Dec.-lei 147/67, compete, ainda, exercer as de Consultor
Jurídico do Ministro da Fazenda.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional compreende um órgão central,
com jurisdição sobre todo o País, e órgãos com jurisdição regional (um no Distrito Federal e um
em cada Estado) subordinados diretamente ao órgão central (Dec.-lei 147/67, art. 2º).
Atualmente, nos termos do art. 131, § 3º, da CF de 1988, “na execução da
dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, observado o disposto em lei”. Por esta disposição, a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional recebeu, por exceção, atribuição de cobrar, judicialmente, as dívidas ativas de
natureza tributária da União, o que foi reforçado pelo art. 29, § 5º, do ADCT.
Os Órgãos Autônomos, na sistemática do Dec.-lei 200/67, são
desmembramentos da Administração direta que não chegam a se erigir em pessoa jurídica mas
gozam de certa autonomia administrativa e financeira para o desempenho de suas atribuições
específicas, sujeitos sempre a supervisão ministerial. A concessão dessa autonomia faz-se por
decreto do Presidente da República relativamente aos serviços, institutos e estabelecimentos
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incumbidos de atividades de pesquisa, ensino ou de caráter industrial, comercial ou agrícola que,
por suas peculiaridades de organização e funcionamento, exijam tratamento diverso do aplicável
aos demais órgãos da Administração direta (Dec.-lei 200/67, art. 172, com a redação dada pelo
Dec.-lei 900/69). Fixando a autonomia no grau conveniente aos interesses e necessidades do
órgão autônomo, o Presidente da República poderá instituir-lhe fundos especiais de natureza
contábil, a cujo crédito se levarão todos os recursos vinculados às suas atividades, orçamentários
e extra-orçamentários, inclusive a receita própria.
Os Órgãos Autônomos, que se apresentam com as mais variadas estruturas,
finalidades e denominações, constituem um meio-termo entre o serviço estatal (centralizado) e o
serviço autárquico (descentralizado), pois continuam integrando a Administração direta, como
peças de seu mecanismo governamental, isoladas mas conjugadas com a ação do Ministério a que
ficam vinculados, mas não subordinados.
Os Entes de Cooperação são pessoas de Direito Privado, criados ou
autorizados por lei, geridos em conformidade com seus estatutos, geralmente aprovados por
decreto, podendo ser subvencionados pela União ou arrecadar em seu favor contribuições
parafiscais para prestar serviço de interesse social ou de utilidade pública, sem, entretanto,
figurarem entre os órgãos da Administração direta ou entre as entidades da indireta. Realmente,
os Entes de Cooperação, na sistemática da Lei da Reforma, não se enquadram entre os órgãos
integrados na Administração direta nem entre as entidades compreendidas na Administração
indireta (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, exclusivamente).
Todavia, existem, e em grande número, na Administração federal, cooperando com o Governo na
realização de atividades técnicas, científicas, educacionais, assistenciais e outras que refogem dos
misteres burocráticos das repartições estatais centralizadas. Dai por que preferimos agrupá-los
sob a denominação genérica de Entes de Cooperação.
Exemplo típico de Entes de Cooperação encontramos nos Serviços Sociais
Autônomos (Serviço Social da Indústria – SESI; Serviço Social do Comércio – SESC; Serviço
Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI; Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial
SENAC) e nas entidades disciplinadoras das profissões liberais (Ordens e Conselhos
Profissionais), a que se refere o Dec.-lei 968, de 13.10.69. E entendemos que os Entes de
Cooperação devam ligar-se de algum modo a um órgão administrativo, de preferência o
Ministério em cuja área se enquadrar sua principal atividade, uma vez que se submetem a
fiscalização federal, nos termos da legislação pertinente a cada um deles (Dec.-lei 200/67, art.
183; Dec.-lei 968/ 69, art 1º, parágrafo único), e, utilizando “dinheiros públicos”, como o são as
contribuições parafiscais, devem “justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis,
regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes” (Dec.-lei 200/67,
art. 93). Mas essa vinculação há de ser sempre mais tênue do que aquela que, nos termos do Dec.-
lei 200/67, sujeita os entes da Administração indireta a supervisão dos respectivos Ministros de
Estado.
A finalidade precípua do Estado é a prestação de serviços à coletividade,
visando a promover o bem-estar geral. Mas, para atingi-la, necessita de meios adequados,
materiais e humanos, que, em seu conjunto, constituem a máquina administrativa, cujo
funcionamento demanda uma certa parcela, às vezes muito grande, desses meios a ela
exclusivamente dedicada. Daí se vê que o Estado, ou, melhor, a Administração, exercita duas
espécies de atividades: as atividades-fins e as atividades-meios, aquelas empregadas na
consecução do seu objetivo específico, e, estas, na organização, acionamento e manutenção da
infra-estrutura administrativa, sem a qual as primeiras não podem ser realizadas. É óbvio que as
atividades-fins, constituindo a razão de ser do Estado, são as mais importantes, não podendo ser
subordinadas às atividades-meios.
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As atividades-meios, que o Estatuto da Reforma preferiu denominar
atividades auxiliares, segundo a lição de eminentes estudiosos da matéria, são aquelas comuns a
toda a Administração, como as relacionadas com o pessoal e a execução orçamentária, ao passo
que as atividades-fins são específicas de um determinado órgão, individualizando-o no conjunto
dos demais órgãos administrativos. Foi exatamente esse o conceito de atividade auxiliar adotado
pelo legislador da Reforma, como se infere do art. 30 do Dec.-lei 200/67.
As atividades auxiliares, de acordo com a nova orientação administrativa,
serão organizadas sob a forma de sistema, por ato do Poder Executivo, desde que, a seu critério,
necessitem de coordenação central. Os serviços que integram determinado sistema ficam sujeitos
a orientação normativa, a supervisão técnica e a fiscalização do respectivo órgão central, sem
prejuízo de sua subordinação hierárquica ao órgão maior a cuja estrutura pertencerem. O Chefe
do órgão central de cada sistema é o responsável pelo fiel cumprimento das leis e regulamentos a
ele pertinentes e por seu funcionamento eficiente e coordenado. Aos responsáveis pelos demais
órgãos do sistema (setoriais e regionais), sujeitos à ação normativa, orientadora e fiscalizadora do
órgão central, incumbe atuar de modo a obter o máximo rendimento e a reduzir os custos
operacionais da Administração.
Com essas diretrizes, a Reforma não só possibilita a disciplina e
harmonização das atividades auxiliares em toda a Administração, através da efetiva e
especializada atuação de um órgão de cúpula em cada sistema, como alivia o Presidente da
República e os Ministros de Estado de tarefas até certo ponto estranhas as suas funções
específicas, voltadas ao desenvolvimento econômico-social do País e à segurança nacional. Não
quer isso dizer que os sistemas de serviços auxiliares escapam ao controle do Presidente e dos
Ministros, para atuar autônoma e arbitrariamente na consecução de seus objetivos sob a chefia do
órgão central. Absolutamente, não. O órgão central, assim como os demais órgãos do sistema,
está integrado na estrutura da Administração direta, subordinado, portanto, à supervisão
ministerial (ou presidencial, se for o caso), na forma do art. 25 do Dec.-lei 200/67, mesmo porque
a área de competência de cada sistema constitui parte da área de competência de um Ministério
ou de órgão subordinado diretamente à Presidência da República (a administração financeira,
contabilidade e auditoria e os serviços gerais, p. ex., são da competência do Ministério da
Fazenda; o planejamento e orçamento, da Secretaria de Planejamento). Por outro lado, as
diretrizes expedidas pelo órgão central no uso de sua função normativa devem conformar-se às
leis e regulamentos decretados pelos Poderes competentes, bem como às portarias e instruções
baixadas pelo Ministro de Estado a que se subordina, no exercício de suas atribuições
constitucionais e legais, o que limita a discricionariedade e evita a arbitrariedade do órgão
superior do sistema. Finalmente, visando a evitar que esse órgão se isole no exercício de suas
funções, deixando de considerar contribuições de outros órgãos integrantes do sistema e de
atender a peculiaridades imprescindíveis, prevê o Estatuto da Reforma a criação de uma
Comissão de Coordenação junto a cada sistema, com atribuições e composição definidas em
decreto.
A administração estadual acha-se estruturada em simetria com a
administração federal, atenta ao mandamento constitucional de observância, pelos Estados
federados, dos princípios estabelecidos na Constituição da República (arts. 25 a 28) e às normas
da Lei Complementar 20, de 1.7.74, relativamente ao atendimento dos princípios fundamentais
adotados pela Reforma Administrativa (preâmbulo e art. 19). Daí por que em todos os Estadosmembros
que integram a República Federativa do Brasil a organização administrativa é idêntica
em suas linhas mestras, variando apenas em minúcias de adequação as peculiaridades regionais.
Para essa uniformidade concorrem decisivamente as reservas da União, que legisla,
privativamente, para todo o território nacional, sobre Direito Civil, Comercial, Penal, Processual,
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Eleitoral, Agrário, Marítimo, Aeronáutico, Espacial e do Trabalho e outros assuntos previstos nos
incs. II a XXIX do art. 22 da CF.
Em todos os Estados-membros o Poder Executivo é exercido,
unipessoalmente, pelo Governador, auxiliado por Secretários de Estado. Variam as Secretarias
em número, denominação e atribuições, mas todas elas constituem órgãos dirigentes da
administração estadual, cabendo aos respectivos Secretários funções de supervisão, através de
orientação, coordenação e controle das atividades dos órgãos inferiores, como ocorre com os
Ministros de Estado.
Os demais órgãos assemelham-se também aos da organização federal e
desempenham funções equivalentes, na órbita estadual. Além dos serviços de competência
exclusiva do Estado-membro, algumas atividades federais são realizadas pelo funcionalismo
estadual, por delegação ou em convênio com a União. O Estado-membro decreta, arrecada e
aplica os tributos de sua competência e participa da arrecadação de certos impostos da
competência da União. Organiza sua Justiça nos moldes do Poder Judiciário federal e compõe sua
Assembléia Legislativa dentro dos princípios parlamentares adotados pela União, salvo quanto à
bicameralidade, que é incompatível com a estrutura unitária do território estadual.
O Município brasileiro é entidade estatal integrante da Federação. Essa
integração é uma peculiaridade nossa, pois em nenhum outro Estado Soberano se encontra o
Município como peça do regime federativo constitucionalmente reconhecida. Dessa posição
singular do nosso Município é que resulta sua autonomia político-administrativa, diversamente do
que ocorre nas demais Federações, em que os Municípios são circunscrições territoriais
meramente administrativas.
A autonomia do Município brasileiro está assegurada na Constituição da
República para todos os assuntos de seu interesse local (art. 30) e se expressa sob o tríplice
aspecto político (composição eletiva do governo e edição das normas locais), administrativo
(organização e execução dos serviços públicos locais) e financeiro (decretação, arrecadação e
aplicação dos tributos municipais).
Dentro desse esquema é que se realiza a administração municipal, através
da Prefeitura, como órgão executivo, e da Câmara de Vereadores, como órgão legislativo. Essa
composição é uniforme para todos os Municípios, variando apenas o número de Vereadores. O
Prefeito, o Vice-Prefeito e os Vereadores são agentes políticos, eleitos conjuntamente, por
sufrágio universal, direto e secreto, para uma legislatura de quatro anos.
Aos Estados-membros compete a criação de seus Municípios, mediante
consulta plebiscitária às populações diretamente interessadas (CF, art. 18, § 4º). A organização
político-administrativa é feita pelo próprio Município, por lei orgânica local, votada na forma do
art. 29 da CF.
A administração municipal é dirigida pelo Prefeito, que, unipessoalmente,
como Chefe do Executivo local, comanda, supervisiona e coordena os serviços de peculiar
interesse do Município, auxiliado por Secretários Municipais ou Diretores de Departamento,
conforme a organização da Prefeitura e a maior ou menor desconcentração de suas atividades,
sendo permitida, ainda, a criação das autarquias e entidades paraestatais, visando à
descentralização administrativa.
O Prefeito responde, agora, por crime comum e crime de responsabilidade,
perante o Tribunal de Justiça (CF, art. 29, VIII) e, por infrações político-administrativas, perante a
Câmara de Vereadores, na forma estabelecida pelo Dec.-lei 201, de 27.2.67, ou pelas leis
orgânicas municipais.
Para fins de administração local, o Município pode dividir seu território em
bairros e outras circunscrições, dotando-os de subprefeituras, administrações circunscricionais e
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outras repartições que facilitem a execução dos serviços públicos, mas sempre integrados na
Prefeitura e subordinados ao Prefeito, que é o Chefe supremo de toda a administração municipal,
a ser exercida segundo os preceitos constitucionais e legais superiores e as normas locais próprias
do Município.
As leis locais são votadas pela Câmara de Vereadores, órgão colegiado,
com função legislativa precípua para todos os assuntos de peculiar interesse do Município e
funções complementares de fiscalização e controle da conduta político-administrativa do Prefeito
(julgamento de suas contas, cassação de mandato etc.), de assessoramento governamental
(indicações ao Executivo) e de administração de seus serviços auxiliares (organização interna da
Câmara).
A remuneração do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores será fixada
pela Câmara Municipal em cada legislatura para a subsequente, nos termos da lei orgânica local,
atendido o disposto nos arts. 29, VI e VII, 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I, da CF.
A atual Constituição dispõe que “os Estados poderão, mediante lei
complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões,
constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum” (art. 25, § 3º).
O Distrito Federal, com a atual organização político-administrativa é um
estado-menbro anômalo, entidade estatal portanto, e não apenas autarquia territorial, como o são
os Territórios Federais. A sua condição de pessoa estatal emana da própria Constituição da
República (art. 18), que lhe permite o uso de símbolos próprios (art. 13, § 2º). Sobre sua
organização político-administrativa, a mesma Constituição diz que “o Distrito Federal, vedada
sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício
mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará,
atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição”. “Ao Distrito Federal são atribuídas as
competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios”. “A eleição do Governador e do
Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidirá com a
dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual duração”. “Aos Deputados
Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.” “Lei federal disporá sobre a
utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros
militar” (art. 32 e §§).
Entretanto, o Distrito Federal não é Estado nem Município, constituindo
uma entidade estatal anômala, ainda que, pelas novas disposições constitucionais, se assemelhe
mais ao Estado, pois tem Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo próprios. Pode, ainda,
organizar seu sistema de ensino (art. 211), instituir o regime jurídico único e planos de carreira de
seus servidores (art. 39), arrecadar seus tributos (art. 155) e realizar os serviços públicos de sua
competência.
O Poder Judiciário do Distrito Federal está organizado pela Lei federal
3.754, de 14.4.60, dispondo de um Tribunal de Justiça, de Juízes de Direito e de Juízes
Substitutos, perante os quais atua o Ministério Público da Justiça do Distrito Federal, chefiado
por um Procurador-Geral de livre nomeação do Presidente da República.
O Distrito Federal não possui Municípios, constituindo a cidade de Brasília
uma das oito regiões em que foi dividido para fins administrativos, sem personalidade jurídica.
Os Territórios Federais são porções do território nacional destacadas, por
lei complementar, de um ou mais Estados-membros ou de território e erigidas em pessoas
jurídicas de Direito Público Interno, para fins de desenvolvimento ou de segurança nacional. Se
bem que referidos na Constituição da República como integrantes da União (art. 18, § 2º), os
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Territórios Federais não são entidades estatais mas, sim, autarquias territoriais da União, porque
não possuem autonomia política, administrativa e judiciária.
Ao cuidar dos Territórios a nova Carta determina que sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas por lei
complementar (art. 18, § 2º). Acrescenta, mais, que a lei disporá sobre sua organização
administrativa e judiciária, lei, essa, de iniciativa privativa do Presidente da República (arts. 33,
caput, e 61, § 1º, II, “b”).
Os Territórios poderão ser divididos em Municípios, os quais receberão, no
que couber, o mesmo tratamento dos Municípios dos Estados-membros (art. 33, § 1º). O
Governador de Território será aprovado previamente, após argüição pública, pelo Senado Federal
(art. 52, III, “c”), e, como agente executivo da União, resta-lhe cumprir e fazer cumprir as leis e
regulamentos federais pertinentes.
F I M
XX-xx-xx-xx-xx-XX
O resumo, numa seleção e transcrição dos pontos mais importantes, foi feito a
partir da obra Direito Administrativo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles, 18ª
Edição.
Ricardo Lúcio Salim Nogueira, Bacharel em Direito pela FUPAC – Fundação
Presidente Antônio Carlos – Barbacena/MG, turma 1989/1992, Pós-graduado (latu
sensu) em Direito Civil pela FUPAC/Grupo Prisma.
Rsalim@prover.com.br
ÍNDICE
1. Administração Pública – pág. 1
2. Atos administrativos
(Conceitos e características; requisitos; Classificações; Espécies de atos
administrativos; Motivação dos atos administrativos; Revogação e anulação
dos atos administrativos) – Pág. 14
3. Contratos administrativos – Pág. 37
4. licitação – Pág. 54
175
página 175
5. Domínio Público –
(Administração, utilização e alienação dos bens públicos; imprescritibilidade;
impenhorabilidade; Não oneração dos bens públicos) – Pág. 72
6. Desapropriação
(Servidão administrativa; Ocupação temporária e limitação administrativa) –
Pág. 83
7. Serviço público
(Formas e meios de prestação; Entidades estatais da administração direta e
indireta; Serviços delegados, concedidos, autorizados e permitidos) – Pág. 98
8. Servidores Públicos
(Regime jurídico dos servidores. Regras das constituições Federal e estadual) –
Pág. 123
9. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos agentes públicos
(Meios de punição; Seqüestro e perdimento dos bens; Enriquecimento ilícito;
Abuso de autoridade) – Pág. 144
10. Decreto lei 201, de 27.02.67 – Pág. 149
11. Lei 8.429, de 2.6.92 – Pág. 151
12. Organização administrativa brasileira – Pág. 156

 

Princípios da Administração Pública Previstos

no Artigo 37 da Constituição Federal

LLegalidade

IImpessoaidade

MMoralidade

PPublicidade

EEficiência

  1. Quem deve se submeter aos Princípios do art. 37 da Constituição Federal:

Como regra geral, a Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios. Assim, as Autarquias, Fundações Públicas, Agências reguladoras e executivas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista também estão submetidas a esses princípios.

  1. Princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal:

         Legalidade

         Impessoalidade

         Moralidade

         Publicidade

         Eficiência

Princípio da Legalidade

  1. Importância:
    O Princípio da legalidade é fundamento do Estado democrático de direito, tendo por fim combater o poder arbitrário do Estado. Os conflitos devem ser resolvidos pela lei e não mais através da força.
  1. Conceito:
    “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II da CF).

O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia a nós administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário.

Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei esta proibido de agir. Já o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador.

Assim, se diz que no campo do direito público a atividade administrativa deve estar baseada numa relação de subordinação com a lei (“Administrar é a aplicar a lei de ofício”, “É aplicar a lei sempre”) e no campo do direito privado a atividade desenvolvida pelos particulares deve estar baseada na não contradição com a lei.

  1. Conceito de Lei:

Quando o princípio da legalidade menciona “lei” quer referir-se a todos os atos normativos primários que tenham o mesmo nível de eficácia da lei ordinária. Ex: Medidas provisórias, resoluções, decretos legislativos. Não se refere aos atos infralegais, pois estes não podem limitar os atos das pessoas, isto é, não podem restringir a liberdade das pessoas.

A Administração, ao impor unilateralmente obrigações aos administrados por meio de atos infralegais, deverá fazê-lo dentro dos limites estabelecidos por aquela lei à qual pretendem dar execução. “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” (art. 84, IV da CF). “Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa” (art. 49, V da CF).

  1. Princípio da legalidade em outros ramos do direito:
  • No direito penal (Princípio da estrita legalidade): Também aparece como limite à atuação do Estado e como garantia dos administrados contra os abusos do direito de punir, visto que uma conduta só poderá ser considerada como crime e punida, se estiver prevista previamente em lei.

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”
(art. 5º, XXIX da Constituição Federal).

  • No direito tributário: Também se apresenta como limite à atuação do Estado, visto que a União, os Estado, o Distrito Federal e os Municípios não poderão exigir, nem majorar tributos, senão em virtude de lei (art. 150 da CF). Há exceções que serão estudadas em direito tributário.

Princípio da Impessoalidade

  1. Conceito:

A Administração deve manter-se numa posição de neutralidade em relação aos administrados, ficando proibida de estabelecer discriminações gratuitas. Só pode fazer discriminações que se justifiquem em razão do interesse coletivo, pois as gratuitas caracterizam abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies do gênero ilegalidade.

  • Impessoalidade para ingressar na Administração Pública: O administrador não pode contratar quem quiser, mas somente quem passar no concurso público, respeitando a ordem de classificação. O concurso pode trazer discriminações, mas não gratuitas, devendo assim estar relacionada à natureza do cargo.
  • Impessoalidade na contratação de serviços ou aquisição de bens: O administrador só poderá contratar através de licitação. O edital de licitação pode trazer discriminações, mas não gratuitas.
  • Impessoalidade na liquidação de seus débitos: A Administração tem que respeitar a ordem cronológica de apresentação dos precatórios para evitar privilégios. Se for quebrada a ordem pode gerar seqüestro de verbas públicas, crime de responsabilidade e intervenção federal.

“À exceção dos créditos de natureza alimentar, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim” (art. 100 da CF).

  1. Teoria do órgão:

Esta Teoria atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros, em vista de atos administrativos, não ao agente que o praticou, mas à pessoa jurídica por ele representada.

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art. 37, §6º da CF).

  1. Publicidade nos meios de comunicação de atos do governo:

“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo, ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos” (art. 37, §1º da CF).

A publicidade dos atos de governo deve ser impessoal em razão dos interesses que o Poder Público representa quando atua. Tal publicidade é uma obrigação imposta ao administrador, não tendo qualquer relação com a com a propaganda eleitoral gratuita.

Princípio da Moralidade

  1. Conceito:

A Administração deve atuar com moralidade, isto é de acordo com a lei. Tendo em vista que tal princípio integra o conceito de legalidade, decorre a conclusão de que ato imoral é ato ilegal, ato inconstitucional e, portanto, o ato administrativo estará sujeito a um controle do Poder Judiciário.

  1. Instrumento para se combater a imoralidade dos atos administrativos:
  • Ação Civil Pública: Só pode ser promovida por pessoa jurídica. Ex: Ministério Público, Associação de Classe e etc.
  • Ação Popular: Só pode ser promovida por pessoa física que esteja no pleno exercício dos direitos políticos.

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e ônus de sucumbência” (art. 5º, LXXIII da CF). Tendo em vista que só se anula o que é ilegal, confirma-se a idéia de que ato imoral é ato ilegal.

“Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular” (súmula 365 do STF).

O prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa é de 5 anos a contar do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança (art. 23, I, da Lei 8429/92)

  1. Hipóteses exemplificativas de imoralidade administrativa:
  • Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92). Ex: Utilização em obra ou serviço particular, de veículos, materiais ou equipamentos públicos.
  • Atos de improbidade administrativa que importem em prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8429/92). Ex: Aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao do mercado.
  • Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração (art. 11 da Lei 8429/92). Ex: Fraude à licitude de concurso público.É crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a Constituição Federal, especialmente contra probidade administrativa (art. 85, V da CF).
  1. Sanções aos agentes públicos que pratiquem atos imorais:

“Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, §4º da CF).

Estas sanções podem ser aplicadas simultaneamente, precedendo de instrumentos que apurem as irregularidades praticadas pelo servidor, ou seja, de processo administrativo disciplinar ou sindicância, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

Cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer a forma e a gradação dessas sanções.

4.1  Cominações previstas na Lei 8429/92:

  • Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 12, I da Lei 8429/92):
  • Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio
  • Ressarcimento integral do dano, quando houver
  • Perda da função pública
  • Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos
  • Pagamento de multa de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial
  • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos
  • Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 12, II da Lei 8429/92):
  • Ressarcimento integral do dano.
  • Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância.
  • Perda da função pública.
  • Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos.
  • Pagamento de multa civil de até 2 vezes o valor do dano.
  • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.
  • Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 12, III da Lei 8429/92):
  • Ressarcimento integral do dano, se houver.
  • Perda da função pública.
  • Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos.
  • Pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.
  • Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

Princípio da Publicidade

  1. Conceito:

A Administração tem o dever de manter plena transparência de todos os seus comportamentos, inclusive de oferecer informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados, quando sejam solicitadas, em razão dos interesses que ela representa quando atua.

“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII da CF). O prazo para que as informações sejam prestadas é de 15 dias (Lei 9051/95).

“A lei disciplinará as formas de participação do usuário na Administração direta e indireta, regulando especialmente o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII” (art. 37, §3º, II da CF).

  1. Exceções ao princípio da publicidade:

Tendo em vista que algumas informações deverão permanecer em sigilo, podemos concluir que o princípio da publicidade não é absoluto.

  • Informações que comprometam o direito a intimidade das pessoas (art. 37, §3º, II da CF): “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X da CF).
  • Informações de interesse particular ou coletivo quando imprescindíveis para a segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º, XXXIII da CF).
  1.  Garantias contra a negativa injustificada de oferecimento pelo Poder Público:
  • “Habeas data”: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é personalíssima (a respeito do requerente). Toda informação ao meu respeito é de meu interesse particular, mas nem toda informação de meu interesse particular é ao meu respeito.
  • Mandado de segurança: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é de meu interesse privado ou coletivo ou geral.

Cabe mandado de segurança, pois tenho direito líquido e certo a obter informações de meu interesse privado ou coletivo e geral.  Ex: Informação sobre o número em que está o precatório; Sobre um parente que desapareceu; sobre plano de desapropriação em determinado imóvel; Sobre transferência de um preso para outra penitenciária.

A negativa de publicidade aos atos oficiais caracteriza improbidade administrativa. Improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11, IV da Lei 8429/92).

O não oferecimento de certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei, gera como conseqüência a caracterização de crime de responsabilidade do prefeito (art.1º, XV do Decreto-lei 201/67).

Princípio da Eficiência

  1. Conceito:

A Administração Pública deve buscar um aperfeiçoamento na prestação dos serviços públicos, mantendo ou melhorando a qualidade dos serviços, com economia de despesas.  – Binômio: qualidade nos serviços + racionalidade de gastos.

É relevante lembrar que mesmo antes da inclusão deste princípio na Constituição com a emenda constitucional 19/98, a Administração já tinha a obrigação de ser eficiente na prestação de serviços. Ex: Lei 8078/90; Lei 8987/95.

  1. Princípio da eficiência na Constituição:
  • “A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II da CF). Também presente no princípio da impessoalidade.
  • “A União, os Estados, e o Distrito Federal manterão escolas de governo para formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos como um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados” (art. 39, §2º da CF).
  • O servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público submete-se a um estágio probatório de 3 anos, em que o administrador irá apurar a eficiência na prática (art. 41 da CF). Ex: O administrador verificará a freqüência, o rendimento do trabalho, o cumprimento de ordens emitidas pelo superior.
  • “Como condição à aquisição de estabilidade, o servidor está submetido à avaliação de desempenho por uma comissão constituída para essa finalidade” (art. 41, §4º da CF): Trata-se de uma norma de eficácia limitada, pois esta na inteira dependência de uma lei que dirá quem vai integrar a comissão, quais serão os critérios, quais matéria serão avaliadas e etc.
  • O servidor público estável poderá perder o cargo em razão de insuficiência de desempenho, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa e contraditório (art. 41, III da CF): Trata-se de uma norma de eficácia limitada, pois está na inteira dependência da lei.
  • “A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder aos limites estabelecidos em lei complementar” (art. 169 da CF).A LC 101/00 estabeleceu que a União não pode gastar com seu pessoal mais de 50% do que arrecada. Já os Municípios e os Estados não podem gastar mais de 60% do que arrecadam. Para cumprimento destes limites acima o Poder Público pode tomar algumas medidas (art. 169, §3º da CF):
  • Redução de pelo menos 20% as despesas com servidores que titularizem cargo em comissão e função de confiança (art. 169, §3º, I da CF).
  • Exoneração dos servidores não estáveis (art. 169, §3º, II da CF).
  • Se as medidas acima não forem suficientes, dispensarão servidores estáveis, desde que o ato normativo especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto de redução de pessoal (art. 169, §4º da CF). O Poder Público deve demonstrar porque a escolha recaiu em determinado servidor, tendo em vista que os critérios não são livres, isto é, que deve considerar o tempo de serviço, a remuneração percebida o número de dependentes, a idade do servidor e etc.Assim, o servidor público pode perder o cargo por excesso de quadro ou despesa, quando o Poder Público estiver gastando mais do que lhe for permitido, sendo assegurado o contraditório e ampla defesa.
  • “A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes, a remuneração do pessoal” (art. 37, §8º, I, II e III da CF): Trata-se do contrato de gestão através do qual se oferece maior autonomia às Autarquias e Fundações em troca do atingimento, durante prazo certo e determinado de novas metas de desempenho (Agências executivas).
  • “Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas decorrentes de cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade” (art. 39, §7º da CF).

 

Princípios da Administração Pública Previstos

Não Previstos no Artigo 37 da Constituição Federal

Princípio da isonomia ou igualdade formal

  1. Conceito:

Aristóteles afirmava que a lei tinha que dar tratamento desigual às pessoas que são desiguais e igual aos iguais. A igualdade não exclui a desigualdade de tratamento indispensável em face da particularidade da situação.

A lei só poderá estabelecer discriminações se o fator de descriminação utilizado no caso concreto estiver relacionado com o objetivo da norma, pois caso contrário ofenderá o princípio da isonomia. Ex: A idade máxima de 60 anos para o cargo de estivador está relacionado com o objetivo da norma.

A lei só pode tratar as pessoas de maneira diversa se a distinção entre elas justificar tal tratamento, senão seria inconstitucional. Assim, trata diferentemente para alcançar uma igualdade real (material, substancial) e não uma igualdade formal.

  1. Princípio da isonomia na Constituição:
  1. “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e qualquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV da Constituição Federal).
  • “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…” (art. 5º da Constituição Federal).
  • “São direitos dos trabalhadores: Proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (art. 7º, XXX da Constituição Federal).

Princípio da Motivação

  1. Conceito:

A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. É preciso dar motivação dos atos ao povo, pois ele é o titular da “res publica” (coisa pública).

O administrador deve motivar até mesmo os atos discricionários (aqueles que envolvem juízo de conveniência e oportunidade), pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei. Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados.

Há quem afirme que quando o ato não for praticado de forma escrita (Ex: Sinal, comando verbal) ou quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória) não será obrigatória a motivação. Assim, a motivação só será pressuposto de validade do ato administrativo, quando obrigatória.

  1. Motivação segundo o Estatuto do servidor público da União (Lei 8112/90):

Segundo o artigo 140 da Lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levarão o administrador a aplicar o dispositivo legal para àquela situação concreta).

A lei, quando é editada é genérica, abstrata e impessoal, portanto é preciso que o administrador demonstre os fatos que o levaram a aplicar aquele dispositivo legal para o caso concreto. Só através dos fatos que se pode apurar se houve razoabilidade (correspondência) entre o que a lei abstratamente prevê e os fatos concretos levados ao administrador.

  1. Falta de motivação:

A falta de motivação leva à invalidação, à ilegitimidade do ato, pois não há o que falar em ampla defesa e contraditório se não há motivação. Os atos inválidos por falta de motivação estarão sujeitos também a um controle pelo Poder Judiciário.

  1. Motivação nas decisões proferidas pelo Poder Judiciário:

Se até mesmo no exercício de funções típicas pelo Judiciário, a Constituição exige fundamentação, a mesma conclusão e por muito maior razão se aplica para a Administração quando da sua função atípica ou principal.

“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar em determinados atos às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes” (art. 93, IX da CF).

“As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” (art. 93, X da CF).

Princípio da Autotutela

  1. Conceito:

A Administração Pública tem possibilidade de revisar (rever) seus próprios atos, devendo anulá-los por razões de ilegalidade (quando nulos) e podendo revogá-los por razões de conveniência ou oportunidade (quando inoportunos ou inconvenientes).

  • Anulação: Tanto a Administração como o Judiciário podem anular um ato administrativo. A anulação gera efeitos “ex tunc”, isto é, retroage até o momento em que o ato foi editado, com a finalidade de eliminar todos os seus efeitos até então.

A Administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” (súmula 346 STF).

  • Revogação: Somente a Administração pode fazê-la. Caso o Judiciário pudesse rever os atos por razões de conveniência ou oportunidade estaria ofendendo a separação dos poderes. A revogação gera efeitos “ex nunc”, pois até o momento da revogação o ato era válido.
Anulação Revogação

Fundamento

Por razões de ilegalidade

Por razões de conveniência e oportunidade

Competência

Administração e Judiciário

Administração

Efeitos

Gera efeitos “ex tunc”

Gera efeitos “ex nunc”

  1. Alegação de direito adquirido contra ato anulado e revogado:

Em relação a um ato anulado não se pode invocar direito adquirido, pois desde o início o ato não era legal. Já em relação a um ato revogado pode se invocar direito adquirido, pois o ato era válido.

“A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvados em todos os casos, a apreciação judicial” (2a parte da sumula 473 do STF).

Princípio da Continuidade da Prestação do Serviço Público

  1. Conceito:

A execução de um serviço público não pode vir a ser interrompida. Assim, a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

  1. Não será descontinuidade do serviço público:
  • Serviço público interrompido por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo.

    Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.
  • Serviço público interrompido, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).
  • Serviço público interrompido, após aviso prévio, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação, o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço só porque é público.
  • Há várias posições sobre esta hipótese:
  • Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese pois, caso contrário, seria um convite aberto à inadimplência e o serviço se tornaria inviável à concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias).

    O fornecedor do serviço tem que provar que avisou por força do Código de Defesa do Consumidor, já que serviço público é uma relação de consumo. Se não houver comunicação o corte será ilegal. 
  •  Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22 do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código” (art. 22, parágrafo único do CDC).

Princípio da Razoabilidade

  1. Conceito:

O Poder Público está obrigado, a cada ato que edita, a mostrar a pertinência (correspondência) em relação à previsão abstrata em lei e os fatos em concreto que foram trazidos à sua apreciação. Este princípio tem relação com o princípio da motivação.

Se não houver correspondência entre a lei o fato, o ato não será proporcional. Ex: Servidor chegou atrasado no serviço. Embora nunca tenha faltado, o administrador, por não gostar dele, o demitiu. Há previsão legal para a demissão, mas falta correspondência para com a única falta apresentada ao administrador.

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